Trib. Monza, 12/09/2007

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rolieg
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Trib. Monza, 12/09/2007

Messaggio da rolieg » mer feb 27, 2008 8:58 am

[In attesa di classificazione]
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI MONZA
Il Tribunale di Monza, in composizione collegiale, composto dai seguenti magistrati
dr. Gianfranco D'AIETTI - Presidente -
dr.ssa Patrizia RE - Giudice -
dr.ssa Carmen ARCELLASCHI - Giudice -
ha emesso la seguente
SENTENZA
Nella causa promossa da:
L.S. e A.G., rappresentato e difeso dagli avv.ti R.V. e R.D.,
Attori
contro
B. s.c.r.l.,
rappresentato e difeso dagli avv.ti L.C., M.F.C. e M.V..,
Convenuti
Oggetto: intermediazione finanziaria
Svolgimento del processo
Con atto di citazione notificato in data 11.10.2004 (rito societario) i coniugi L.S. e A.G. hanno convenuto in giudizio, la B. S.c.r.l. per ottenere, previa declaratoria di nullità e/o annullamento e/o risoluzione dei contratti di investimento in obbligazioni "Argentina" stipulati il 5 maggio 1999 e il 9 luglio 1999, la condanna della B. stessa al pagamento a favore degli attori della somma di Euro 65.715,37, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali, a titolo di restituzioni ovvero di risarcimento del danno.
La B. si è costituita, contestando nel merito la domanda.
In seguito veniva fissata udienza collegiale per il giorno 26 maggio 2005, per la discussione sulla ammissione dei mezzi di prova.
A fronte del disconoscimento della firma apposta sugli ordini di acquisto il Tribunale ha disposto la perizia calligrafica nonché la prova testimoniale sui capitoli da 7 a 11 della memoria 11.1.2005 di parte convenuta, con teste il dott. A.R.
In data 31.10.2005 la dott. A.M., consulente tecnico di ufficio incaricato, depositava la propria relazione peritale, concludendo per la autenticità delle firme contestate da ricondursi, entrambe, alla mano del signor L.S.; in sede istruttoria veniva sentito il teste A.R.
All'udienza del 23.2.2006 veniva fissata l'udienza collegiale del 30 marzo 2006.
All'esito della discussione il Tribunale si è riservato di decidere.
Motivi della decisione
In via generale gli attori L. e A. che hanno stipulato in data 19/1/94 con la banca convenuta un contratto per la negoziazione di strumenti finanziari affermano che, all'atto della stipula, l'operatore della banca non avrebbe loro illustrato le singole clausole contenute nel contratto sottoscritto; hanno aggiunto che la banca non si era mai informata circa la loro esperienza personale, gli obiettivi di investimento perseguiti, la loro propensione al rischio.
I ricorrenti, in particolare, affermano di non aver mai ricevuto il documento sui rischi generali (art. 28 comma 1 del Reg. Consob) In particolare gli attori contestano due operazioni:
1. l'ordine di acquisto codice X50086333472 di obbligazioni "Argentina" 98/4.08 del 04.05.99 per Euro 36.668,27;
2. l'ordine di acquisto, sempre di obbligazioni "Argentina" codice DE0001767101 del luglio 1999 per Euro 29.047,10.
La falsità della firma dell'ordine.
Il consulente tecnico di ufficio ha riconosciuto la autenticità delle firme apposte sull'ordine, in quanto le sottoscrizioni sono "tracciate con sicurezza, con slancio, senza tentennamenti" e presentano alcuni elementi comuni alle scritture di comparazione.
Gi attori non hanno contestato i risultati di tale accertamento tecnico.
Le conclusioni del consulente tecnico di ufficio appaiono svolte con argomentazione adeguata, non sono contrastate da considerazioni tecniche e sono ritenute convincenti da questo giudicante.
Le spese di tale accertamento tecnico vanno addossate alla parte L. che ha infondatamente disconosciuto la firma (non è rilevante la circostanza che la banca abbia potuto ingenerare il sospetto di falsità, omettendo tempestivamente la consegna degli ordini la cui copia era stata richiesta dal cliente).
Irrilevante, pure, ai fini della responsabilità del disconoscimento è la circostanza che lo stesso CTU, abbia incidentalmente attestato "non si può certo affermare che le due firme contestate siano uguali a quelle autografe"
Sulla invocata nullità del contratto e sulle sanzioni applicabili alla fattispecie.
Gli attori hanno chiesto la declaratoria di nullità dell'ordine di acquisto, evocando un orientamento dottrinale e giurisprudenziale - agganciato alla definizione delle c.d. "nullità virtuali" - secondo cui le norme che disciplinano il mercato finanziario, sia quelle poste direttamente dalla legge, sia quelle di natura regolamentare, sarebbero improntate alla tutela di interessi di natura pubblicistica; da ciò deriverebbe che la violazione di quei precetti che il giudice ritenga sostenuti da esigenze di tutela del pubblico risparmio determinerebbe, ex art. 1418 CC, la nullità dei relativi contratti. Sul tema esistono numerosi precedenti, richiamati ampiamente dalla difesa attrice, tra cui anche la sentenza n. 218/05, emessa da questo Tribunale in data 16.12.04/27.01.05, la quale, sia pure con qualche puntualizzazione, ha accolto nella sostanza la tesi della nullità.
L'orientamento in questione, per quanto inizialmente diffuso, è stato motivatamente contestato dalla prevalente dottrina ed è oggi respinto dalla gran parte dei Tribunali, i quali - con il conforto di alcuni recenti pronunciamenti della Cassazione - si sono consolidati sull'opposto convincimento che la nullità dei contratti di negoziazione finanziaria possa essere dichiarata soltanto nelle ipotesi espressamente indicate dalla legge (ipotesi che in effetti non mancano all'interno del T.U.F.) escludendosi che la violazione dei generali doveri di doveri di diligenza e correttezza dell'intermediario sia sanzionabile con la nullità, mentre, in relazione a comportamenti negligenti (come quelli relativi alle disposizioni dell'art. 21 T.U.F.) possono ravvisarsi solo i profili della colpa contrattuale (così ad es. la recente decisione del Trib. di Milano, Sez. VI, n. 4882 del 26.04.06).
Questo Collegio concorda con tale orientamento, riportandosi, per esigenze di sintesi, al seguente principio, espresso nella massima della Suprema Corte, Sez. I civile, n. 19024 del 31.03/29.09.05:
"La nullità del contratto, per contrarietà a norme imperative ai sensi dell'art. 1418 comma 1 CC, postula che siffatta violazione attenga ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, cioè relativi alla struttura o al contenuto del contratto, e quindi l'illegittimità della condotta tenuta nel corso delle trattative per la formazione del contratto, ovvero nella sua esecuzione, non determina la nullità indipendentemente dalla natura delle norme con le quali sia in contrasto, a meno che questa sanzione non sia espressamente prevista anche in riferimento a detta ipotesi."
Va esclusa, quindi, la praticabilità della domanda di nullità, formulata in via principale dalla difesa attrice, il Tribunale può, invece, riconoscere la tutela della risoluzione del contratto, tale essendo la legittima sanzione civile che può ricondursi all'accertata violazione del doveri imposti dagli art. 21 T.U.F. e 29 Reg.
Omessa consegna dei documenti informativi.
La deduzione della omessa consegna del documento informativo va disatteso..
La parte attrice ha sostenuto che vi sarebbe stata violazione dell'art. 28 comma 2 Reg. 11522/98 (omessa richiesta delle notizie sul cliente e omessa consegna del documento sui rischi generali) e dall'art. 21 D.Lgs. 58/98 vigente all'epoca della effettuazione delle operazioni per cui è causa. La B. convenuta non ha richiesto le informazioni e non ha consegnato il documento sui rischi generali. La stessa si sarebbe, quindi, resa inadempiente ad obblighi posti a tutela dell'investitore e tale inadempimento grave e idoneo, sarebbe di per sé solo, a giustificare la domanda di nullità o di risoluzione dei contratti di investimento per cui è causa.
Il Tribunale non condivide, sotto questo profilo, la domanda attrice.
Il contratto quadro sottoscritto dagli attori il 19.1.2004 era conforme alla disciplina allora vigente; il contratto 'quadro' del 1994 è stato stipulato per iscritto.
Sempre per iscritto sono stati raccolti gli ordini impartiti dai clienti.
Sono stati prodotti in causa gli originali degli ordini di acquisto obbligazioni "Argentina" del 30/4/99 e del 8/7/99.
La B. con la documentazione prodotta in giudizio ha dimostrato di aver adempiuto, sia in relazione al contratto di negoziazione sia in riferimento i singoli contratti di acquisto oggetto della presente controversia, tutti quegli obblighi di comportamento richiesti dalla normativa di settore.
Non adeguatezza della operazione. 1) Violazione delle norme di cui agli art.. 21 T.U.F. e 29 Reg. Consob 11522/98.
Va esaminata per prima la questione della mancata informazione di operazione non adeguata in quanto appare fondata e rende superfluo l'esame delle altre questioni (conflitto di interessi, partecipazione della ICREA al consorzio di collocamento)
La domanda attrice va, infatti, accolta sotto il profilo della "non adeguatezza" delle operazioni eseguite e delle correlate omissioni informative da parte dell'istituto bancario.
L'art. 21 lett. a) del T.U.F., nel dettare i criteri generali per la prestazione dei servizi d'investimento, impone agli intermediari - oltre ai tradizionali obblighi di diligenza correttezza e trasparenza - di classificare il grado di rischiosità dei prodotti finanziari e di rispettare il principio dell'adeguatezza fra le operazioni consigliate agli investitori o effettuate per conto di essi, e il profilo di ciascun cliente, determinato sulla base della sua esperienza in materia di investimenti e della sua propensione al rischio, salvo le diverse disposizioni espressamente impartite dall'investitore medesimo in forma scritta.
Coerentemente con i suddetti criteri, la legge prescrive, nella lett. b) del medesimo articolo, che gli intermediari debbano acquisire le informazioni necessarie dei clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati.
Dette regole di comportamento sono state poi ulteriormente specificate nel Regolamento Consob di cui alla delibera 11522/98, art. 26 e segg.
Il Collegio rileva, dunque, che gli attori hanno contestato alla Banca la violazione degli obblighi informativi, insistendo particolarmente sulla mancata ottemperanza al divieto per gli intermediari di effettuare per conto degli investitori operazioni che si appalesino inadeguate, se non previa conferma per iscritto dell'ordine, con esplicito riferimento alle avvertenze ricevute (art. 29 reg. cit.)
Ebbene i documenti relativi ai due ordini di acquisto per cui è causa:
1) non contenevano alcun avviso che l'operazione fosse "non adeguata";
2) non contenevano alcuna informazione o avvertenza impartita dal personale dell'istituto circa l'inopportunità degli investimenti;
3) non contenevano alcuna autorizzazione scritta del cliente a dare corso alle operazioni nella consapevolezza che l'operazione era "non adeguata".
Il Tribunale deve ritenere fondata la domanda attorea, affermando l'illegittimità della condotta della banca in relazione alla normativa invocata per la mancanza di un (doveroso) specifico "allarme" al cliente sulla non adeguatezza dell'operazione con il profilo degli investitori.
E' pacifico che l'istituto bancario non avesse avuto conoscenza formale della propensione al rischio dei clienti L.-A. La mancanza di tali informazioni importano una presunzione di bassa propensione al rischio di investimento e comporta la conseguenziale doverosa cautela dell'istituto bancario circa la necessità di informare il cliente circa la non adeguatezza di operazioni.
Tale operazione di acquisto di Bond Argentini imponeva, quindi, uno specifico obbligo di informazione.
Si discute in giurisprudenza se la semplice indicazione (barrata con una crocetta) di "operazione non adeguata" sia sufficiente per l'adempimento dell'obbligo di informazione; ma in questo caso mancava completamente nel modulo di ordine qualsivoglia avvertimento.
La banca ha tentato di fornire la dimostrazione dell'avvertimento attraverso la prova orale per testimoni, ma il Tribunale, conformemente a proprie precedenti decisioni e (conforme Tribunale di Genova, 29-04-2005; contra, ma con argomenti tralatici e non convincenti Cass. 4-3-1993 n. 2641) ha ritenuto che l'impiegato di Banca addetto al servizio titoli che abbia partecipato alla negoziazione, sia incapace a testimoniare.
Invero l'argomento fondamentale svolto dagli attori consiste nella deduzione di una responsabilità dell'Istituto bancario fondato su una condotta negligente ed omissiva della persona (l'impiegato di banca addetto alla negoziazione) che, in concreto, avrebbe consigliato l'operazione e condotto la negoziazione. Consegue che la deposizione "proprio" della persona della cui la condotta (omessa informazione: imputabile alla banca) scaturisce l'asserita responsabilità della banca si profila inammissibile in quanto l'impiegato è incapace a testimoniare in quanto potrebbe essere chiamato in giudizio dagli stessi attori per rispondere solidalmente dei danni loro cagionati. Nel caso specifico la negoziazione di titolo obbligazionario dello Stato Argentino costituiva operazione di particolare rischiosità sulla base di numerosi elementi di cui l'operatore bancario era a piena conoscenza:
1) si trattava di operazione obbiettivamente inadeguata per le caratteristiche della emissione (titolo destinati, nel loro collocamento non destinati al pubblico dei privati risparmiatori ma solo ad operatori istituzionali);
2) l'operazione era inadeguata in quanto caratterizzata da un rating delle agenzie internazionali che lo qualificavano come titolo a medio-elevato rischio (rating BB);
3) si trattava di titoli emessi all'estero, sprovvisti di prospetto approvato dall'Autorità di vigilanza del risparmio italiana;
3) la entità dell'ordine in relazione alla entità del patrimonio mobiliare dei clienti.
La adeguatezza non poteva, come si è detto, essere desunta dal profilo degli investitori né sotto l'aspetto della capacità professionali (lui guardia giurata e lei casalinga) né sotto quello delle loro pregresse operazioni di investimento, la cui documentazione, non appare adeguatamente spiegata negli atti difensivi della Banca che non ne offre alcuna chiave di lettura.
La sanzione relativa alla inadeguatezza dell'operazione.
La conseguenza civilistica per la violazione della regola della inadeguatezza (non comunicata ai clienti) è quella della risoluzione contrattuale per inadempimento.
In conseguenza della risoluzione contrattuale (conforme Tribunale. Milano, 26-04-2006 in Corriere giur., 2006, 1567) va disposta la condanna della Banca convenuta alla restituzione della somma di Euro 65.715,37 oltre agli interessi legali dal 4 maggio 1999 sulla somma di Euro 36.668,27 e dal 9 luglio 1999 sulla somma di Euro 29.047,10 al saldo; al contempo va ordinato agli attori la contestuale restituzione alla Banca stessa, delle obbligazioni della Repubblica Argentina oggetto del presente giudizio e dell'importo monetario delle cedole riscosse in conseguenza dell'acquisto con compensazione (dalle date della loro riscossione e con applicazione della regola della imputazione di cui all'art. 1197 cod. civ.) con gli importi di cui al capo che precede.
Per completezza appare opportuno indicare nella presente sentenza gli importi (non vi è contestazione sugli stessi) oggetto dei frutti (stacco cedole) percepiti dagli attori in conseguenza del contratto di cui si è disposta la risoluzione.
Gli attori hanno percepito, in relazione agli strumenti contestati cedole per la complessiva somma di Euro 14.208,28 e non hanno mai opposto alcuna contestazione, generica o specifica dimostrandone pertanto il consenso tacito delle operazioni poste in essere.
In particolare hanno percepito le seguenti cedole, come risulta dalla lista movimenti titoli prodotta in causa dalla convenuta (doc. 7) e non oggetto di contestazione avversaria
ARGENTINA d 0001767101 98/19.11.08 14%
21.11.2000 stacco cedole Euro 3.131,66
20.11.2001 stacco cedole Euro 2.013,21
22.11.1999 stacco cedole Euro 3.579,04
ARGENTINA XS0086333472 98/4.08 8,125%%
26.04.2000 stacco cedole Euro 2.925,00
24.04.2001 stacco cedole Euro 2559,37
Risarcimento dei danni.
Non risultano danni ulteriori che eccedano la misura degli interessi legali sulle somme oggetto di restituzione (credito di valuta). Nessun maggior danno può essere preso in considerazione in mancanza di una più specifica prova di aver sofferto un pregiudizio superiore all'entità economica dell'ammontare degli interessi moratori (art. 1224 c.c.) che, nel nostro sistema, adempiono ad una funzione reintegrativa, prescindendo dall'esistenza effettiva di un danno concreto.
Peraltro da un esame dell'andamento degli indici del costo della vita si rileva che dal maggio-luglio del 1999 alla data di emissione della presente sentenza gli interessi complessivi nella misura legale sono stati sempre superiori al tasso di perdita di valore della moneta nazionale (ISTAT FOI)
Spese del giudizio
Le spese di giudizio si liquidano, come in dispositivo, a carico della parte soccombente. Le spese del consulente tecnico di ufficio vanno poste definitivamente a carico esclusivo della parte attrice. La parte attrice va condannata a rimborsare alla controparte la quota parte dei compensi del consulente tecnico di ufficio da quest'ultima eventualmente erogati al C.T.U. in base al provvedimento di liquidazione provvisoria. Non si ritiene di compensare neppure parzialmente le spese del giudizio in quanto aver addossato interamente alle parti attrici le spese del consulente tecnico di ufficio appare misura idonea, dal momento che l'accertamento grafologico ha inciso molto modestamente sulla complessiva vicenda processuale.
P. Q. M.
Il Tribunale, in composizione collegiale, definitivamente pronunciando nella causa n. 10889/2004 R.G.C. così provvede:
1. pone definitivamente a carico della parte attrice S.L. e G.A. le spese del consulente tecnico di ufficio e li condanna in solido a rimborsare alla controparte la quota parte dei compensi del consulente tecnico di ufficio da quest'ultima eventualmente erogati al C.T.U. in base al provvedimento di liquidazione provvisoria.
2.. dichiara risolto il contratto di negoziazione oggetto del presente giudizio;
3. condanna della B. alla restituzione a favore di S.L. e G.A. della somma di Euro 65.715,37 oltre agli interessi legali dal 4 maggio 1999 sulla somma di Euro 36.668,27 e dal 9 luglio 1999 sulla somma di Euro 29.047,10 al saldo; al contempo va ordinato agli attori la contestuale restituzione alla Banca stessa, delle obbligazioni della Repubblica Argentina oggetto del presente giudizio e dell'importo monetario delle cedole riscosse in conseguenza dell'acquisto con compensazione (dalle date della loro riscossione e con applicazione della regola della imputazione di cui all'art. 1197 cod. civ.) con gli importi di cui al capo che precede;
4. condanna la B. a pagare a S.L. e G.A. le spese di giudizio che liquida in complessivi Euro 13.441,88, di cui Euro 429,00 per spese non imponibili, Euro 1.445,88 per spese generali (12,5% su diritti ed onorari) Euro 3.567,00 per diritti e Euro 8.000,00 per onorari oltre I.V.A. e C.P.A.
Così deciso in Monza il 30 marzo 2006.
Depositata in Cancelleria il 12 settembre 2007
rolieg

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