Trib. Monza, 12/09/2007-n. 3225/2005

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rolieg
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Trib. Monza, 12/09/2007-n. 3225/2005

Messaggio da rolieg » mer feb 27, 2008 8:55 am

Trib. Monza, 12/09/2007


[In attesa di classificazione]
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI MONZA
Il Tribunale di Monza, in composizione collegiale, composto dai seguenti magistrati
Dott. Gianfranco D'AIETTI - Presidente rel. est.. -
Dott. Leopoldo LITTA MODIGNANI – Giudice -
Dott.ssa Silvia GIANI – Giudice -
riunito in camera di consiglio ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n. 3225/2005 di R.G. promossa
da
B.S. e S.E. assistiti dall'avv. R.B., con studio in Monza.
- Attori -
contro
Banca P. s.p.a. assistita dagli avvocati L.Z. e F.C. del Foro di Milano nonché dall'avv. P.C. presso a quale ha eletto domicilio in Monza.
- convenuta –
Oggetto: intermediazione mobiliare.
CONCLUSIONI
Svolgimento del processo
Con atto di citazione notificato in data 11 marzo 2005, i coniugi S.B. ed E.S. hanno convenuto in giudizio la Banca P. S.p.A., nelle forme del rito ordinario, chiedendo, in principalità, la declaratoria di nullità o l'annullamento del contratto di acquisto di Bond Argentina, per un controvalore complessivo di euro 18.072,00, sottoscritto tra le parti in data 28 giugno 2000, con conseguente condanna della banca alla restituzione in loro favore del predetto importo, nonché al risarcimento del danno, indicato in euro 20.000,00, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.
Gli attori hanno inoltre avanzato subordinata domanda di risarcimento dei danni, maggiorato di interessi e rivalutazione monetaria, allegando la responsabilità contrattuale della convenuta.
A sostegno delle domande i signori B. assumevano di essersi determinati all'operazione su consiglio dell'incaricato bancario che avrebbe elogiato la bontà e sicurezza del prodotto, con la frase "io stesso ne sono possessore", sottacendo, al contrario, la pericolosità ed il rischio insiti in detta forma di investimento ed omettendo di fornire ai clienti la specifica informazione in ordine al conflitto di interessi esistente in capo alla Banca, trattandosi di operazione in contropartita diretta su titoli alla medesima intestati.
La Banca P. S.p.A. si è costituita in giudizio, eccependo, preliminarmente, l'erroneità del rito adottato dagli attori e chiedendone quindi il mutamento ai sensi dell'art. 1, comma quinto, D.lgs. n. 5/2003; nel merito ha inoltre contestato la fondatezza delle pretese avversarie, sostenendo che:
1) gli attori avevano dichiarato (rilasciando apposita dichiarazione) una media propensione al rischio di investimento.
2) che costoro avevano compiuto numerose operazioni di investimento mostrando una capacità operativa adeguata (avevano disinvestito un acquisto in obbligazioni Parmalat nel dicembre 2002)
3) gli attori si sarebbero determinati autonomamente all'acquisto delle obbligazioni Argentina, senza alcuna sollecitazione da parte degli operatori della banca;
4) l'istituto bancario aveva fornito l'informativa all'uopo prescritta dalla normativa, come desumibile dal fissato bollato dalla stessa prodotto, recante doppia sottoscrizione del cliente, preceduta, quanto alla seconda, dalla comunicazione della non adeguatezza dell'operazione in relazione all'oggetto.
La banca convenuta ha concluso per il rigetto delle domande avversarie o, in subordine, alla restituzione da parte degli attori dei titoli e delle cedole incassate.
In occasione dell'udienza ex art. 180 c.p.c., tenutasi in data 9.6.2005, è stato disposto il mutamento del rito e la trattazione della causa è quindi proseguita nelle forme di cui al D.lgs. n. 5/2003, con. scambio di memorie ex artt. 6 e 7, comma primo.
Con istanza notificata alla convenuta in data 22.7.2005 (e depositata il 27 luglio 2005) gli attori hanno quindi chiesto la fissazione dell'udienza di discussione collegiale, rassegnando le conclusioni riportate in epigrafe, unitamente a quelle precisate dalla Banca P. S.p.A.
Il presidente relatore ammise l'ordine di esibizione nei confronti della Banca P. s.p.a. della documentazione attestante il portafoglio titoli della Banca relativamente alla titolarità di Bond Argentina per gli anni 1999 e 2000; non ammise gli altri ordini di esibizione in quanto generici ed esplorativi.
Le parti hanno, infine, depositato comparse conclusionali; previo esperimento del tentativo di conciliazione, hanno discusso la causa innanzi al Collegio che ha confermato il decreto del giudice relatore circa l'ordine di esibizione ed ha disposto l'assunzione, dinanzi al giudice relatore, di un teste indicato dalla parte convenuta.
In sede istruttoria si è rilevato che il teste indicato dalla banca, A.R., era l'impiegato della Banca che aveva raccolto l'ordine di acquisto (individuato come la persona che "ebbe ed elogiare la bontà e sicurezza del prodotto") la sua deposizione è stata ritenuta inammissibile ravvisandosi da parte del Tribunale (una decisione analoga è stata presa dal Collegio in altra causa) la incapacità del teste che è proprio il soggetto a cui potrebbe specificamente addebitarsi la omissione della dovuta diligenza nella informazione al cliente della Banca e, come tale, legittimato a partecipare al giudizio.
La causa è stata discussa alla udienza del 25 maggio 2006 ed il collegio ha riservato il deposito della sentenza.
Motivi della decisione
1. Incapacità del teste R. a testimoniare.
Con precedenti decisioni questo Tribunale, conformemente a quanto stabilito dal Tribunale di Genova, 29-04-2005 (contra, ma con argomenti tralatici e non convincenti Cass. 4-3-1993 n. 2641), ha ritenuto che l'impiegato di Banca addetto al servizio titoli che abbia partecipato alla negoziazione sia incapace a testimoniare. Invero l'argomento fondamentale svolto dai ricorrenti consiste nella deduzione di una responsabilità dell'Istituto bancario fondato su una condotta negligente ed omissiva della persona (l'impiegato di banca addetto alla negoziazione) che, in concreto, avrebbe consigliato l'operazione e condotto alla negoziazione. Consegue che la deposizione "proprio" della persona della cui condotta (imputabile alla banca) scaturisce l'asserita responsabilità della banca si profila inammissibile; l'impiegato è incapace a testimoniare in quanto potrebbe essere chiamato in giudizio dagli stessi attori per rispondere solidalmente dei danni loro cagionati.
2.. La contestata violazione degli obblighi di informazione in ordine ai rischi dell'operazione.
Gli attori lamentano, innanzi tutto, che la convenuta avrebbe violato, in modo grave e volontario, il principio di buona fede e correttezza nonché gli specifici obblighi dettati a suo carico dalla disciplina imperativa di settore, in quanto, pur essendone al corrente, avrebbe mascherato la reale situazione di pericolosità in cui versavano le obbligazioni Argentina, a pochi mesi dal crollo definitivo, omettendo di informare i clienti in ordine alla rischiosità dell'investimento.
L'assunto è tuttavia destituito di fondamento per la dirimente considerazione che, come emerge dal modulo prodotto dalla Banca convenuta (sub doc. 6) il censurato ordine di acquisto contiene l'espressa informativa in ordine all'inadeguatezza dell'operazione (cfr. doc. 5 fascicolo) e risulta disposto dall'attrice S. mediante doppia sottoscrizione, documento si chiude, quindi, con la dichiarazione "con riferimento a quanto da Voi precisatomi/ci circa l'ordine di cui sopra, chiedo/chiediamo che l'operazione venga comunque effettuata", succeduta dalla seconda sottoscrizione della cliente. L'obbligo sancito dall'art. 29, comma 3, regolamento Consob n. 11522/1998 può ritenersi, nel caso di specie, senz'altro rispettato.
La disposizione appena citata non pone, infatti, un divieto assoluto in ordine al compimento di operazioni non adeguate, ma si limita a stabilire che "gli intermediari autorizzati, quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, lo informano di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione. Qualora l'investitore intenda comunque dare corso all'operazione, gli intermediari autorizzati possono eseguire l'operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute".
Una volta assolto l'obbligo informativo, con segnalazione scritta al cliente della non adeguatezza dell'operazione e delle ragioni di tale valutazione, ove questi manifesti la volontà di dare comunque corso all'ordine di acquisto, l'intermediario può ed anzi deve porlo in esecuzione, inadempimento del contratto quadro di negoziazione.
Al riguardo merita precisare che, diversamente da quanto sostenuto dalla difesa degli attori, la segnalazione contenuta nell'ordine qui esaminato, benché sintetica, è comunque senz'altro idonea allo scopo di mettere in allerta il cliente circa le sue possibili conseguenze sfavorevoli.
La chiara, ed incisiva locuzione utilizzata - "è un'operazione non adeguata in relazione all'oggetto" - non lascia infatti alcuna possibilità di equivoco in ordine alla valutazione negativa dell'operazione espressa dalla banca.
3. Sulla contestata omissione dell'informativa in ordine al conflitto di interessi
La seconda censura prospettata dagli attori riguarda l'asserita omessa informazione in ordine all'esistenza in capo alla Banca di un conflitto d'interesse nell'operazione. Tale conflitto, a detta dei coniugi B., sussisterebbe per il solo fatto che l'istituto di credito non avrebbe svolto un ruolo di intermediario, ma avrebbe venduto titoli che erano già nella sua titolarità al fine alleggerire la sua esposizione diretta verso lo Stato argentino attraverso il collocamento delle relative obbligazioni sul mercato.
Viene al riguardo in considerazione l'art. 27 del regolamento Consob n. 11522/1998, a mente del quale
"1. Gli intermediari autorizzati vigilano per l'individuazione dei conflitti di interessi.
2. Gli intermediari autorizzati non possono effettuare operazioni con o per conto della propria clientela se hanno direttamente o indirettamente un interesse in conflitto, anche derivante da rapporti di gruppo, dalla prestazione congiunta di più servizi o da altri rapporti di affari propri o di società del gruppo, a meno che non abbiano preventivamente informato per iscritto l'investitore sulla natura e l'estensione del loro interesse nell'operazione e l'investitore non abbia acconsentito espressamente per iscritto all'effettuazione dell'operazione. Ove l'operazione sia conclusa telefonicamente, l'assolvimento dei citati obblighi informativi e il rilascio della relativa autorizzazione da parte dell'investitore devono risultare da registrazione su nastro magnetico o su altro supporto equivalente.
3. Ove gli intermediari autorizzati, al fine dell'assolvimento degli obblighi di cui al precedente comma 2, utilizzino moduli o formulari prestampati, questi devono recare l'indicazione, graficamente evidenziata, che l'operazione è in conflitto di interessi".
L'operatività della disposizione è subordinata all'esistenza di un effettivo conflitto d'interessi, diretto o indiretto, in capo all'intermediatore mobiliare, in ragione del quale egli sia portato a perseguire un fine diverso e configgente con quello dell'investitore.
La fattispecie non può, pertanto, considerarsi integrata per il solo fatto che l'operazione, come avvenuto nel caso di specie, sia eseguita in contropartita diretta, ossia mediante diretto trasferimento dei titoli dalla banca al cliente (che già possedeva in portafogli) occorrendo la dimostrazione del perseguimento di tale ulteriore scopo.
Va, difatti, effettuata una valutazione "in concreto"; solo se sussiste un conflitto di interessi rilevante ai fini dell'applicazione dell'art. 21 TUF e dell'art. 27 del regolamento Consob n. 11522/98 ed in mancanza di specifica informazione sulla situazione di conflitto di interessi; la violazione comporta la nullità dell'ordine.
Il sospetto (ventilato dagli attori) è che l'istituto bancario avesse in portafoglio una quantità elevata di prodotti finanziari "Argentina" e che volesse ricollocarli a propri clienti "alleggerendo" la propria posizione.
L'ordine di esibizione è stato disposto dal Tribunale proprio al fine di valutare la entità del "carico" dei titoli in oggetto che la banca aveva in portafogli nel periodo precedente la negoziazione. La negoziazione è avvenuta il 28 giugno 2000.
In particolare l'ordine di esibizione così disponeva:
"ordina l'esibizione nei confronti della Banca P. s.p.a. relativa alla documentazione attestante il portafoglio titoli della Banca relativamente alla titolarità di Bond Argentina per gli anni 1999 e 2000
L'istituto bancario convenuto ha consegnato un prospetto dai titoli di proprietà estrapolato dalla propria contabilità.
La banca ha, però, fornito una documentazione gravemente incompleta. La richiesta era finalizzata (ovviamente) a comprendere adeguatamente l'andamento del portafogli titoli della banca (che riconosce di aver effettuato l'operazione in contropartita diretta) nei mesi precedenti l'operazione.
La banca, con comportamento gravemente scorretto (e che genera la sua soccombenza nel merito) ha omesso di indicare la composizione del portafoglio titoli proprio nei mesi e nelle settimane precedenti l'operazione.
Ha fornito il seguente prospetto che mostra la situazione del portafogli "dopo" la negoziazione (avvenuta il 28 giugno 2000)
Banca P....(omissis)
E' agevole verificare che vengono (senza alcuna spiegazione) completamente omessi i mesi da gennaio a giugno 2000 e viene indicata una consistenza solo al 30 giugno 2000 alquanto equivoca, proprio in quanto "successiva" alla negoziazione. Viene, poi, indicata la consistenza a Luglio ed a Dicembre 2000, dati abbastanza irrilevanti ai fini di una valutazione del conflitto di interessi con riferimento alla data della operazione.
E' completamente mancata la produzione di un analitico estratto contabile delle movimentazioni e dei saldi portafoglio di proprietà della banca per negoziazione.
La banca (che aveva tutti gli strumenti operativi per dare una compiuta dimostrazione delle movimentazione, dei Bond Argentini da gennaio a giugno 2000) ha consapevolmente omesso tale esibizione, dando informazioni relative al periodo "successivo" (e nulla rileva che si sia dichiarata disposta a produrre ulteriormente "su altre richieste"; l'ordine di esibizione era chiaro e, alla luce delle finalità che si proponeva, doveva essere adempiuto con adeguata precisione).
In tal modo è stata sostanzialmente resa impossibile una analisi, da parte del Tribunale, dall'andamento del portafoglio della convenuta, nel periodo esaminato per valutare se l'operazione (insieme con altre del periodo) fosse strumentale all'esigenza di eliminazione di titoli a rischio presenti in sovrabbondanza nel portafoglio nel periodo precedente alla negoziazione.
E' apparso palese che la omissione riguarda l'arco temporale dei primi sei mesi dell'anno. L'omessa produzione comporta che la convenuta (di fronte alla prospettata situazione di conflitto di interessi, corroborata dalla prova dalla negoziazione in contropartita diretta) non ha fornito (pur avendone il Tribunale fatto esplicito ordine) alcun elemento di prova della composizione del suo portafogli titoli (argentini)
L'ordine di esibizione di documenti non è suscettibile di esecuzione coattiva ma il rifiuto dell'esibizione (è equivalente la esibizione solo parziale, senza giustificazione) costituisce un comportamento dal quale questo Collegio desume argomenti di prova ex art. 116, 2° comma, c.p.c. (Cass., sez. III, 10-12-2003, n. 18833).
Ciò porta dunque il Tribunale a ritenere raggiunta la prova dell'esistenza di un conflitto di interessi rilevante, ai sensi dell'art. 21 TUF e dell'art. 28 del regolamento Consob.
La sanzione per la violazione delle disposizioni in tema di conflitto di interessi.
La sanzione relativa la conflitto di interessi non è certamente la nullità per violazione di norme imperative.
Sostenendo il carattere imperativo di dette norme, perché dirette a tutelare i risparmiatori e, più in generale, il risparmio pubblico come elemento di fondamentale incidenza nell'economia nazionale, gli attori allegano la nullità insanabile dei contratti conclusi in violazione .delle stesse e del precetto costituzionale della tutela al risparmio, (in applicazione del principio della ed. nullità virtuale)
Questo Tribunale dissente da siffatta impostazione, che estende la sanzione della nullità, il più severo dei rimedi civilistici, al di fuori delle ipotesi in cui non sia espressamente prevista dal legislatore, per due ordini di motivi:
1) in primo luogo perché contrasta con la ratio e la lettera dell'art. 1418, che sancisce la nullità del contratto contrario a norme imperative.
Come si è già avuto modo di spiegare nelle precedenti sentenze pronunciate in materia, il contratto, inteso come accordo delle parti, non viola alcuna norma imperativa (v. Tribunale di Monza sentenza n. 678/05 e 658/06) sicché, nel caso concreto i contratti di finanziamento ed investimento, nella combinazione sopra descritta, debbono ritenersi senz'altro legittimi. Non è, infatti, il contratto, inteso come accordo tra le parti, che lede l'interesse pubblicistico tutelato dalla normativa invocata, bensì il comportamento omissivo dell'ente.
Tale comportamento, attenendo alla fase delle trattative ovvero a quella alla esecuzione del contratto, rimane estraneo alla fattispecie negoziale.
In questo senso si è. peraltro, espressa la Corte di legittimità, con la sentenza 31 marzo/29 settembre 2005, n. 19024, ove spiega che la contrarietà a norme imperative considerata dall'art. 1418 primo comma, c.c., quale causa di nullità del contratto postula, che essa attenga ad elementi "intrinseci" della fattispecie negoziale, che riguardino, cioè, la struttura o il contenuto del contratto. I comportamenti tenuti dalle parti nel corso delle trattative o durante l'esecuzione del contratto rimangono estranei alla fattispecie negoziale e s'intende, allora, che la loro eventuale illegittimità, quale che sa la natura delle norme violate, non può dar luogo alla nullità del contratto, a meno che tale incidenza non sia espressamente prevista dal legislatore.
2) Né potrebbe sostenersi che l'inosservanza degli obblighi informativi (nel caso di specie la omessa comunicazione di una situazione di conflitto di interessi) impedendo al cliente di esprimere un consenso libero e consapevole avrebbe reso il contratto nullo sotto altro profilo, per la mancanza di uno dei requisiti essenziali previsti dall'art. 1325, giacché le informazioni che debbono essere preventivamente fornite dall'intermediario non riguardano direttamente la natura e l'oggetto del contratto, ma elementi utili per valutare i risultati e la convenienza dell'operazione e non sono pertanto idonee ad integrare la mancanza di consenso. Conseguentemente, pur integrando la violazione di doveri di comportamento gravanti nei confronti della Banca, non incidono sulla validità dei contratti in esame.
Si osserva, infine, che anche il conflitto di interessi, ravvisato nella vendita di titoli già in portafoglio da parte della Banca, è stato dagli attori dedotto quale come causa di annullamento del contratto.
Tale petitum va accolto. Infatti in tema di conflitto di interessi ai sensi dell'art. 21 TUF e dell'art. 27 del regolamento Consob n. 11522/98, in mancanza di specifica informazione sulla situazione di conflitto di interessi da parte della banca-venditrice, si è in presenza di una ipotesi di annullabilità ex art. 1394 e 1395 cod. civ. e la relativa domanda (ritualmente svolta da parte degli attori) è volta ad ottenere la restituzione delle somme versate inadempimento della propria prestazione.
Va accolta, quindi, la domanda di annullamento e va disposta la condanna della Banca P. alla restituzione della somma di Euro 18.124,00 oltre agli interessi legali dal 28.06.2000 al saldo; al contempo va ordinato agli attori la contestuale restituzione alla Banca stessa, delle obbligazioni della Repubblica Argentina oggetto del presente giudizio e dell'importo monetario delle cedole riscosse in conseguenza dell'acquisto con compensazione (dalle date della loro riscossione) con gli importi di cui al capo che precede.
Risarcimento dei danni.
Non risultano danni ulteriori che eccedano la misura degli interessi legali sulle somme oggetto di restituzione (credito di valuta). Nessun maggior danno può essere preso in considerazione in mancanza di una più specifica prova di aver sofferto un pregiudizio superiore all'entità economica dell'ammontare degli interessi moratori (art. 1224 c.c.) che, nel nostro sistema, adempiono ad una funzione reintegrativa, prescindendo dall'esistenza effettiva di un danno concreto.
Peraltro da un esame dell'andamento degli indici del costo della vita si rileva che dal giugno 2000 alla data di emissione della presente sentenza gli interessi complessivi nella misura legale (+16,91%) sono stati sempre superiori al tasso di perdita di valore della moneta nazionale (+14,0054%).
Spese del giudizio
Le spese di giudizio si liquidano, come in dispositivo, a carico della parte soccombente.
P. Q. M.
Il Tribunale di Monza, sez. I civile, in composizione collegiale, definitivamente pronunciando nella causa R.G. n. 3235/2005 promossa da B.S. e S.E. contro la Banca P. S.p.A., nel contraddittorio delle parti, così provvede:
1. in accoglimento delle domande attrici, così come in motivazione, accerta la violazione da parte della convenuta della disposizione di cui all'art. 21 T.U.F. e art. 29 Reg. Consob 11522/98 ed annulla il contratto di negoziazione intercorso tra le parti in data 28.06.2000 (fissato bollato n. 881/21) avente ad oggetto Bond Argentina per un controvalore di Euro 18.124,00;
2. condanna Banca P. alla restituzione della somma di Euro 18.124,00 oltre agli interessi legali dal 28.06.2000 al saldo;
3. ordina agli attori la contestuale restituzione alla Banca stessa, delle obbligazioni della Repubblica Argentina oggetto del presente giudizio e delle somme riscosse quali "cedole" in conseguenza dell'acquisto, con compensazione (dalle date della loro riscossione) con gli importi di cui al capo che precede;
4. rigetta le altre domande attrici;
5. condanna la Banca P., al pagamento delle spese di lite, in favore degli attori che liquida in complessivi Euro 5.380,75, di cui Euro 487,00 per spese non imponibili, Euro 543,75 per spese generali (12,5% su diritti ed onorari) Euro 1.350,00 per diritti e Euro 3.000,00 per onorari oltre I.V.A. e C.P.A.
Così deciso in Monza il 25 maggio 2006.
Depositata in Cancelleria il 12 settembre 2007.
rolieg

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