ICSID Sommario dell’Arbitrato

arbitrato internazionale promosso dalla T.F.A. - Dal testo dell'ICSID che le banche hanno fatto firmare ai 170 mila investitori emerge che:
a) la revoca del mandato non lo estingue senza giusta causa
(attenzione, perché l'aver cambiato idea sul tipo di azione da
intraprendere non costituisce giusta causa...);

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rolieg
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ICSID Sommario dell’Arbitrato

Messaggio da rolieg » sab ott 18, 2008 9:57 am

Data: 15 febbraio 2005
A: GCAB
Da: White & Case LLP
Re: ICSID Sommario dell’Arbitrato

Questo memorandum compendia brevemente il rimedio di arbitrato che dovrebbe essere disponibile ai Membri di GCAB, specialmente alla luce della recente legge Argentina relativo alla Offerta di Cambio:
L’Argentina è entrata in Trattati Bilaterali di Investimento (“BITs”) con molte nazioni, compresi gli Stati Uniti, Italia, Germania, Francia, Svizzera e Regno Unito. Fra le altre cose, BITs proteggono investitori stranieri dall'espropriazione. I BITs dànno espressamente agli investitori il diritto di sottoporre dispute relative ad investimento legando l'arbitrato internazionale. Sotti varii dei suoi BITs, l'Argentina è stata d'accordo a sottoporre dispute di investimento al Centro Internazionale per la Sistemazione di Dispute di Investimento (“ICSID”) che è governato dalla così definita Convenzione di ICSID che è stato firmato da più di 150 nazioni, compresa l'Argentina.

Sotto i BITs dell'Argentina, gli investimenti non possono essere “espropriati” o “nazionalizzati” o sottoposti a misure simili all'espropriazione o nazionalizzazione. Se accadono tali misure, una compensazione “pronta adeguata ed effettiva” deve essere pagata. Questo è definito come (i) equivalente al valore di mercato equo dell'investimento espropriato immediatamente prima all'azione espropriatoria fu presa o fu conosciuta; e dovrà (ii) includere interesse ad una percentuale commercialmente ragionevole dalla data dell'espropriazione, (iii) sia completamente realizzabile; e (iv) sia liberamente trasferibile al corso del cambio di mercato prevalente alla data dell'espropriazione.

Come parte delle procedure di ICSID, i rivendicatori possono nominare uno degli arbitri su tre persone. Le decisioni di ICSID sono finali e non-appellabili e sarà pagato senza dilazione. Tutti
i Paesi ICSID, se o non parti nella disputa, sono richiesti sotto la Convenzione di ICSID di riconoscere e rafforzare le sentenze di ICSID. Sotto la Convenzione ICSID ed la così definita
Convenzione di New York sul rafforzamento di decisioni arbitrali (entrambe firmate dall'Argentina), le sentenze ICSI hanno la forza di giudizi emessi dalla corte più alta di qualsiasi stato firmatario (cioè, inclusa l'Argentina). Così, l'Argentina è obbligata ad onorare i giudizi di ICSID in Argentina.

Come un giudizio di arbitrato, un giudizio di ICSID può essere usato per legare categorie più larghe di proprietà sotto l'Atto delle Immunità Sovrane Straniere degli USA che un giudizio di corte Americano. Diversamente da giudizi di corte civili, giudizi di arbitrato possono essere rafforzati contro proprietà sovrana usata per l'attività commerciale senza una dimostrazione che la proprietà si riferisce alla richiesta. Così, qualsiasi proprietà del governo argentino usata per l'attività commerciale negli Stati Uniti potrebbe essere sottoposta all'effetto ed esecuzione basate su un giudizio di arbitrato.

Data: 15 febbraio 2005
A: GCAB
Da: Owen C. Pell (White & Case)
Re: Recente Legislazione di Argentina ed Rimedi dell'Obbligazionista

L'11 Febbraio, l'Argentina promulgò una legislazione che ha messo in misure di legge scritte che sono disegnate per agire negativamente o distruggere il valore di Obbligazioni tenute da membri di GCAB ed i loro clienti/depositanti. Come discusso sotto, la Legislazione dell'Argentina può creare bene le opportunità per GCAB ed i suoi membri per intraprendere un percorso di causa diverso e più efficiente contro l'Argentina. Questo percorso sarebbe basato sulla possibilità di legare procedimenti di arbitrato contro l'Argentina di fronte al Centro Internazionale per la Sistemazione di Dispute di Investimento (“ICSID”).

Questo promemoria è preliminare in natura e vuole offrire un'introduzione ai problemi sorti dalla Legislazione. Esposta sotto è una breve revisione di (i) la attuale situazione della causa; (ii) la Legislazione dell'Argentina; (iii) la base per il rimedio sotto il regime di ICSID; (iv) i vantaggi potenziali di un giudizio di ICSID su un giudizio di corte Americano; e (v) il così definito “Helms Emendament".

La Situazione della Causa Attuale
Come noi abbiamo discusso, attualmente, la posssibilità di GCAB di opporre o frustrare l'Offerta di Cambio argentina. L'Argentina fece default sul suo debito nel 2001. Ad oggi, dei creditori individuali hanno ricevuto giudizi in corte federale Americana, ma ha avuto il piccolo successo nel localizzare, e nessun successo nel legare o eseguire su, alcuni beni dell'Argentina. Nelle 12 azioni di classe che sono state presentate, il Giudice Griesa ha certificato solamente due classi che rappresentano circa $3.5 miliardi di $ di Obbligazioni dell'Argentina (approssimativamente 4.3% del capitale in default).

Anche se il Giudice Griesa permettesse a GCAB di comparire nel caso Urban come un amicus curiae, e convenne con la nostra vista che Regola 23 delle Regole Federali di Procedura Civile si applicano all'Offerta di Cambio, lui ha detto chiaramente che lui non era preparato per entrare nella Offerta di Cambio sotto le attuali circostanze. Comunque, il giudice Griesa ordinò che una Appendice che GCAB ha aiutato a preparare e ciò era critico della Offerta di Cambio potrebbe essere trasmesso agli obbligazionisti con l'avviso di classe. Questo (e l'aspetto di amicus riuscito di GCAB) era un risultato abbastanza senza precedenti sotto legge Americana, ed era un primo in qualsiasi causa di ristrutturazione del debito. Nondimeno, queste vittorie non resero impraticabile l'Offerta di Cambio, loro spostarono semplicemente il fuoco della battaglia ai mercati pubblici dove GCAB sta intraprendendo una campagna effettiva per convincere obbligazionisti a non aderire nell'Offerta di Cambio.

Negli ultimi mesi, i membri di GCAB hanno cercato consiglio sulle loro scelte con riguardo alla causa Americana e la loro abilità per evitare o impedire il movimento di fondi dall'Argentina sotto l'Offerta di Cambio o altri modi. Come sapete, le scelte di causa Americane sono limitate. Mentre sarebbe meglio avere classi più certificate, che non accadranno probabilmente prima della attuale data di termine dell'Offerta del Cambio, né c'è alcuna assicurazione che il Giudice Griesa possa, in alcuna eventualità, mai ordinare un'altra versione dell'Offerta di Cambio. In aggiunta, il valore (vero o in terroram) di un eventuale giudizio Americano, anche un giudizio significativo in favore delle grandi classi, appare limitato perché Argentina si è fabbricata apparentemente giudizio-prova. Non c'è inoltre, nessuna assicurazione di intercettare i pagamenti dell'Argentina sotto l'Offerta di Cambio o sotto offerte di debito future, incluso perché Argentina assumerà strutture di fiducia e altre misure per mettere fondi oltre la portata degli attuali obbligazionisti.

Alla fine, ad oggi, l'Argentina ha evitato una condotta ufficiale che potrebbe essere identificata una “espropriazione” o “il ripudio” delle Obbligazioni. Ovvero, l'Offerta di Cambio non preclude emendamento, dilazione, od offerte future, e la clausola di Creditore più Favorito sembra lasciare spazio a lato o le altre sistemazioni future con Obbligazionisti sopra dei livelli offerti nella Offerta di Cambio. Le uniche comunicazioni contrarie sono state “discorso difficile”: commenti orali degli ufficiali statali dell'Argentina che l'Offerta di Cambio sarebbe l'ultima offerta e nessuno altro pagamento sarebbe fatto. Come così, rimedi premessi sull'espropriazione o ripudio non erano ancora un fuoco perché l'Argentina era stata accurata nei suoi documenti di Offerta di Cambio per evitare di creare fatti per sostenere qualche genere di protesta.

La Legislazione dell'Argentina
La nuova Legislazione dell'Argentina sembra cambiare significativamente lo status quo di condizione giuridica (ciò che segue è basato su traduzioni non ufficiali) in quattro modi:
1. l'Esecutivo Argentino non può riaprire l'Offerta di Cambio autorizzata dal Parlamento. (Articolo 2)
2. Il Governo Nazionale non può fare alcun tipo di giudizio, fuori dalla corte o l'altra sistemazione privata che coinvolgono le Obbligazioni. (Articolo 3)
3. l'Esecutivo deve prendere tutti i passi necessari a delistare le Obbligazioni da qualsiasi cambio argentino o straniero. (Articolo 4)
4. Appare che qualsiasi Obbligazione depositata in corti Argentine (noi non abbiamo messo giù che categorie di Obbligazioni questo interessi) e che già non ha optato nella Offerta di Cambio sarà sostituito come la data di Cambio sotto la legislazione che autorizza con le Obbligazioni del 2038 in Pesos dell'Argentina disponibili sotto l'Offerta di Cambio. (Articolo 6)

Con riguardo ad Obbligazioni tenute fuori dell'Argentina e pagabili fuori dell'Argentina sotto legge straniera (per es., le obbligazioni in USD pagabili a New York sotto legge di New York), la legge Americana è chiara che la Legislazione dell'Argentina non dove essere riconosciuta o applicata. Così, l'Argentina non dove essere in grado di agire contro Obbligazioni localizzate fuori e pagabili fuori dell'Argentina.

Comunque, la Legislazione appare stabilire evidenza significativa di ripudio o di espropriazione. La Legislazione specificamente proibisce versioni supplementari o estese dell'Offerta di Cambio ed anche preclude le altre sistemazioni od operazioni private che comportano le Obbligazioni. Così, l'Offerta di Cambio è finale e appare lasciare i dissenzienti Obbligazionisti senza fonte consensuale supplementare di pagamento dall'Argentina (infatti, persino il pieno rimborso potrebbe essere proibito all'estensione, è visto come una sistemazione fuori dell'attuale Offerta di Cambio). Delistare è riconosciuto come qualche cosa che danneggia il valore di qualsiasi obbligazione togliendo liquidità e trasferibilità. Alla fine, come ad Obbligazioni all'interno della sua portata, il governo dell'Argentina sembra stia espropriando il vecchio debito in favore del nuovo debito, meno valutabile. Appare neanche che c'è un rimedio effettivo nelle corti Argentine riguardo agli effetti della Legislazione o qualunque delisting, lasciati soli per gli esistenti default di pagamento.

Il Regime della Convenzione ICSDI
L'Argentina ha firmato 29 Trattati Bilaterali di Investimento (“BITs”), compresi il Belgio, Canada, Francia, Germania, Italia, Lussemburgo, i Paesi Bassi, Spagna, Svizzera, il Regno Unito e gli Stati Uniti. Il BIT degli Stati Uniti-Argentina sembra essere indicativo:
1. Le Obbligazioni devono essere viste come “investimenti” che includono il debito e diritti di contratto. (Articolo I)
2. Gli investimenti devono ricevere la piena protezione di legge internazionale. Essi non possono essere “danneggiati” da “misure arbitrarie o discriminatorie.” (Articolo II)
3. Gli Investimenti non possono essere “espropriati” o “nazionalizzati” o sottoposti a misure “paragonabili all'espropriazione o nazionalizzazione.” Se accadono tali misure, deve essere pagata una "compensazione adeguata ed effettiva”. Questo è definito come “[(i)] equivalente al valore di mercato equo dell'investimento espropriato immediatamente prima che la causa di espropriazione fu intentata o fu conosciuta. . . [e può (ii)] includere interesse ad una percentuale commercialmente ragionevole dalla data dell'espropriazione, [(iii) sia completamente realizzabile; e [(iv)] sia liberamente trasferibile al corso del cambio di mercato prevalente sulla data dell'espropriazione.” (l'Articolo IV)
4. Prima di iniziare l'arbitato, le parti devono tentare di consultarsi e negoziare per sei mesi. (L'articolo VII) i BITs dell'Argentina con delle nazioni europee sembrano avere piuttosto clausole di consultazione diverse che avranno bisogno di essere prese in esame.
5. L'Argentina acconsente a dispute sottoposte all'arbitraggio, incluso sotto la Convenzione sulla Sistemazione di Dispute di Investimento tra Stati e Nationals di Altri Stati, fatto a Washington, D.C. il 18 marzo 1965 (la “Convenzione di ICSID”). (Articolo VII) ICSID è localizzato a Washington, D.C. e la Convenzione di ICSID è stata firmata da 156 nazioni. Sotto la Convenzione di ICSID, gli Obbligazionisti nominerebbero un arbitro che partecipa poi nella selezione di un presidente per un tribunale di tre-persone. Nella nostra esperienza, ICSID è stato un foro comprensivo ed equo per i creditori.
6. Qualsiasi assegnazione di arbitrato è finale, che obbliga, e sarà pagato senza dilazione. L'Argentina deve rafforzare decisioni nel suo territorio. Anche, decisioni di ICSID divenute rafforzabili sotto la Convenzione di ICSID e la Convenzione delle Nazioni Unite per il Riconoscimento e Rafforzamento di Decisioni Arbitrali Straniere (la “Convenzione di New York” firmata da più di 160 nazioni), tale che loro hanno la forza di giudizi emessi dalla corte più alta di qualsiasi stato firmatario. (Articolo VII)

La Legislazione sembrerebbe fare ufficiale quello che l'Argentina dice da molti anni riguardo al suo ripudio di obbligazioni pagamento sui Bonds, perciò creando un'espropriazione o danneggiamento che non possono essere rimediati sotto legge Argentina, né l'Argentina appare stia offrendo proprio una compensazione per rimediare al danneggiamento. Come così, la Legislazione sembrerebbe creare una reclamo sotto i BITs. Significativamente, può essere possibile consolidare richieste di Obbligazionista di fronte ad un tribunale di ICSID, tale che Obbligazionisti di GCAB da nazioni diverse possono intraprendere insieme le loro richieste in relazione al BIT.

I Vantaggi Di Una Decisione di ICSID
Nella nostra esperienza, le nazioni pagano i loro decisioni di ICSID. Inoltre, se loro non eseguono, i possessori di decisioni hanno vantaggi sui possessori di giudizi Americani. I giudizi Americani non sono rispettati automaticamente sotto leggi non-U.S.A., e non gli è concesso il peso dato alle decisioni di ICSID sotto le convenzioni di ICSID e di New York, che sono trattate come giudizi della corte più alta di qualsiasi firmatario. Per esempio, sotto la legge Argentina attuale è poco chiaro come sarebbe rafforzabile in Argentina qualsiasi giudizio Americano sulle Obbligazioni. Sotto l'ICSID e la Convenzione di New York, l'Argentina è obbligata ad onorare l'arbitrato di ICSID assegna in Argentina.

Inoltre, un giudizio di ICSID può essere usato per legare categorie più larghe di proprietà sotto l'Atto delle Immunità Sovrane Straniere degli USA che un giudizio convenzionale Americano. Diversamente da giudizi regolari, giudizi arbitrali possono essere rafforzati contro proprietà sovrana usata per l'attività commerciale senza una dimostrazione che la proprietà è stata usata per l'attività commerciale all'inizio nel reclamo. Di conseguenza, qualsiasi ed ogni proprietà dell'Argentina usata per l'attività commerciale (incluso proprietà relativa ad emissioni di debito future) potrebbe essere soggetto all'affetto ed esecuzione.

Così, usare la procedura di ICSID può contenere i veri vantaggi su procedimenti Americani, incluso procedimenti class action degli Stati Uniti, specialmente date le difficoltà che possessori di giudizio Americani ad oggi hanno avuto nel rafforzare i loro giudizi fuori dell'Argentina.

L' Emendamento Helms
Data l'applicabilità del BIT Stati Uniti-Argentina, si deve notare anche che i membri di GCAB negli Stati Uniti possono essere in una posizione per costringere efficacemente l'Argentina per partecipare in un ICSID che procede relativo alle Obbligazioni.
Il così detto “Helms Emendament” “proibisce l'aiuto straniero degli USA, inclusa l'approvazione Americana di finanziamento da istituzioni finanziarie internazionali, ad un paese che ha espropriato la proprietà [o rinunciato un contratto] di un cittadino o società per azioni americani. . . dove il paese in questione non ha:
(A) ritornato la proprietà,
(B) provveduto adeguata compensazione ed effettiva. . . come richiesto da legge internazionale, (C) offrì una procedura nazionale che offre pronta, adeguata ed effettiva compensazione in concordo con la legge internazionale, o
(D) sottopose la disputa all'arbitrato sotto le regole del [Convenzione di ICSID] o l'altra procedura mutuamente accordabile di arbitraggio internazionale.”

Negli anni novanta, seguendo l'espropriazione allegata di proprietà posseduta da un investitore americano, il Costa Rica rifiutò di sottoporre all'arbitrato di ICSID. L'investitore americano invocò l' Helms Emendament e ritardato un prestito da USD 75 milioni di prestito dalla Banca Interamerica di Sviluppo a Costa Rica. Costa Rica acconsentì all'ICSID di procedere, e l'investitore americano recuperò alla fine USD 16 milioni.

Conclusioni
Basato su quanto sopra, appare che la Legislazione di Argentina davvero può presentare al GCAB ed i suoi membri con scelte supplementari per mettere pressione sull'Argentina e per perseguire i loro diritti sulle loro Obbligazioni. Come notato sopra, questo memorandum è preliminare e si intende che sia una breve introduzione ai problemi presentati. Noi daremmo il benvenuto all'opportunità di discutere i problemi presentati ulteriormente, e/o per offrire informazioni supplementari riguardo ad ICSID.
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