Avv. Valerio Sangiovanni

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Avv. Valerio Sangiovanni

Messaggio da rolieg » lun feb 18, 2008 9:53 am

Avvocato VALERIO SANGIOVANNI


DIRITTO DELL’INTERNET N. 4/2008 399
ARGOMENTI•INTERNET
1. Introduzione
Il recente D.Lgs. n. 221/2007 ha apportato alcune modifiche
al codice del consumo (1).
In particolare l’art. 9 D.Lgs. n. 221 del 2007 introduce i
nuovi articoli da 67 bis a 67 vicies bis, con i quali il codice
del consumo si arricchisce di una nuova sezione IV bis (2)
dedicata alla commercializzazione a distanza di servizi finanziari
ai consumatori (3). Si tratta di una sezione corposa,
in quanto gli articoli che - sotto questo profilo - vanno
a incrementare il codice del consumo sono ben 21.
L’origine delle disposizioni degli artt. 67 bis ss. c.cons. è il
diritto comunitario. Le corrispondenti norme sono state
difatti introdotte nel diritto italiano, per la prima volta,
in attuazione della direttiva n. 65/2002 (4).
La sezione IV bis c.cons. non contiene disposizioni nuove
per l’ordinamento italiano. Le relative norme erano
difatti contenute, fino alla recente trasposizione nel codice
del consumo, nel D.Lgs. n. 190/2005 (5). L’art. 21
D.Lgs. n. 221/2007 abroga però il D.Lgs. n. 190/ 2005 e
le disposizioni che erano contenute in quest’ultimo decreto
sono state inserite negli artt. 67 bis ss. c.cons.
2. La nozione di “commercializzazione a
distanza di servizi finanziari ai consumatori”
È utile iniziare l’analisi dallo stesso titolo della sezione IV
bis, avente a oggetto la “commercializzazione a distanza
di servizi finanziari ai consumatori”. Bisogna esaminare
le nozioni di: 1) servizio finanziario; 2) consumatore; 3)
commercializzazione a distanza.
Per “servizio finanziario” si intende “qualsiasi servizio di
natura bancaria, creditizia, di pagamento, di investimento,
di assicurazione o di previdenza individuale” (art. 67
ter comma 1 lett. b) c.cons.). La nozione di servizio finanziario
è dunque particolarmente ampia e va ben al di
là dei singoli elementi che ne costituiscono il fondamento:
“bancario”, “creditizio”, “di pagamento”, “di investimento”,
“di assicurazione”, di “previdenza individuale”.
Questa definizione di servizio finanziario vale ai fini della
sezione IV bis c.cons. Essa deve convivere: a) con
eventuali altre definizioni contenute in altre parti del
codice del consumo; b) con eventuali altre definizioni
contenute in altri testi normativi.
Servizi finanziari
L’informazione del consumatore
nella commercializzazione a distanza
di servizi finanziari
di Valerio Sangiovanni
Il D.Lgs. n. 221/2007 modifica il codice del consumo inserendo una sezione IV bis dedicata alla commercializzazione
a distanza di servizi finanziari. Alcuni aspetti meritano particolare approfondimento:
la tempistica, le modalità e il contenuto dell’informazione del consumatore.
Note:
(1) D.Lgs. 23 ottobre 2007, n. 221, in G.U. n. 278 del 29 novembre 2007.
(2) Il capo I del titolo III della parte III c.cons. è rubricato “particolari modalità
di conclusione del contratto” e si divide nelle seguenti sezioni: sezione
I (contratti negoziati fuori dei locali commerciali; artt. 45-49); sezione
II (contratti a distanza; artt. 50-61); sezione III (disposizioni comuni;
artt. 62-63); sezione IV (diritto di recesso; artt. 64-67); sezione IV bis
(commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori; artt.
67 bis-67 vicies bis).
(3) In materia di commercializzazione a distanza di servizi finanziari cfr.,
fra gli altri, G. Alpa, Commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai
consumatori, in I Contratti, 2005, 1173 s.; P. Balzarini, Attuazione della direttiva
sulla vendita a distanza di servizi finanziari, in Riv. soc., 2005, 1177 s.;
G. De Cristofaro, Contratti aventi ad oggetto “servizi finanziari” stipulati a distanza
e tutela dei consumatori: il d.legisl. 19 agosto 2005, n. 190, di recepimento
della direttiva 2002/65/CE (prima parte), in Studium iuris, 2006, 265
ss.; G. De Cristofaro, Contratti aventi ad oggetto “servizi finanziari” stipulati
a distanza e tutela dei consumatori: il D.Lgs. 19 agosto 2005, n. 190, di recepimento
della direttiva 2002/65/CE (seconda parte), in Studium iuris, 2006,
385 ss.; U. Draetta, La protezione dei consumatori e i servizi finanziari forniti
a distanza: la legge italiana di attuazione della direttiva comunitaria, in Dir.
comm. int., 2005, 465 ss.; M. Giurgiola, La direttiva 2002/65/CE sulla commercializzazione
a distanza di servizi finanziari: l’epilogo di una lunga attesa, in
Le Società, 2003, 103 ss.; M.-T. Paracampo, La direttiva 2002/65/CE sulla
commercializzazione a distanza di servizi finanziari e la tutela del consumatore,
in Nuova giur. civ. comm., 2003, II, 382 ss.; L. Pontiroli, La disciplina del pagamento
nella vendita a distanza dei servizi finanziari: prime considerazioni, in
Banca borsa tit. cred., 2006, I, 678 ss.; A. Torelli, Contratti a distanza e tutela
del consumatore. La nuova disciplina nella commercializzazione dei servizi finanziari,
in Nuove leggi civ. comm., 2006, 621 ss.
(4) Direttiva 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 23
settembre 2002 concernente la commercializzazione a distanza di servizi
finanziari ai consumatori e che modifica la direttiva 90/619/CEE del
Consiglio e le direttive 97/7/CE e 98/27/CE, in G.U.C.E. n. L 271 del 9
ottobre 2002.
(5) D.Lgs. 19 agosto 2005, n. 190, in G.U. n. 221 del 22 settembre 2005.
Attuazione della direttiva 2002/65/CE relativa alla commercializzazione
a distanza di servizi finanziari ai consumatori.
Sotto il primo profilo bisogna porre attenzione all’art. 3
c.cons., il quale è rubricato “definizioni”. Qui si trovano
le definizioni di “consumatore o utente”, “associazioni
dei consumatori e degli utenti”, “professionista”, “produttore”,
“prodotto” e “codice”. Non si rinviene dunque,
nell’art. 3 c.cons., una definizione di servizio finanziario.
La definizione di servizio finanziario va però conciliata
anche con le eventuali altre definizioni previste in altri
testi normativi. Ad esempio, si pensi all’art. 1 comma 5
D.Lgs. n. 58/1998 il quale contiene la definizione di “servizio
e attività di investimento”: “per servizi e attività di
investimento si intendono i seguenti, quando hanno per
oggetto strumenti finanziari: a) negoziazione per conto
proprio; b) esecuzione di ordini per conto dei clienti; c)
sottoscrizione e/o collocamento con assunzione a fermo
ovvero con assunzione di garanzia nei confronti dell’emittente;
c bis) collocamento senza assunzione a fermo
né assunzione di garanzia nei confronti dell’emittente;
d) gestione di portafogli; e) ricezione e trasmissione di
ordini; f) consulenza in materia di investimenti; g) gestione
di sistemi multilaterali di negoziazione”. Il servizio
finanziario è peraltro nozione di ampiezza maggiore rispetto
a quella di servizio d’investimento, comprendendo
ad esempio anche i servizi di natura bancaria e creditizia.
La seconda espressione di cui il legislatore si avvale nelle
rubrica della sezione IV bis è quella di consumatore.
Per “consumatore” si intende qualunque soggetto di cui
all’art. 3 comma 1 lett. a) c.cons. (art. 67 ter comma 1
lett. d) c.cons.). Secondo questa disposizione di carattere
generale (nel senso di valevole per tutto il codice del
consumo) “consumatore” o utente è “la persona fisica
che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale,
commerciale, artigianale o professionale eventualmente
svolta” (art. 3 comma 1 lett. a) c.cons.) (6).
La nuova sezione IV bis c.cons. disciplina la “commercializzazione
a distanza”. Il codice del consumo non contiene
però la definizione di “commercializzazione a distanza”,
bensì solo quella di “contratto a distanza”. Bisogna
rilevare che “commercializzazione” è un’espressione
non diffusa nella terminologia classica del diritto civile
italiano. In alternativa si sarebbe potuto usare il termine
“vendita”. Si è tuttavia ritenuta tale espressione inadeguata
rispetto ai servizi, per i quali è più appropriato parlare
di “erogazione” o di “prestazione” che di “vendita”,
termine che si attaglia invece meglio alla cessione di beni
(7).
Nel codice del consumo si rinvengono due definizione
di contratto a distanza, una dettata nel contesto del servizi
finanziari e una di carattere generale. Nel contesto
dei servizi finanziari per “contratto a distanza” si intende
“qualunque contratto avente per oggetto servizi finanziari,
concluso tra un fornitore e un consumatore ai sensi
dell’art. 50, comma 1, lettera a)” (art. 67 ter comma 1
lett. a) c.cons.). In generale per contratto a distanza si intende
“il contratto avente per oggetto beni o servizi stipulato
tra un professionista e un consumatore nell’ambito
di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza
organizzato dal professionista che, per tale contratto,
impiega esclusivamente una o più tecniche di comunicazione
a distanza fino alla conclusione del contratto,
compresa la conclusione del contratto stesso”
(art. 50 comma 1 lett. a) c.cons.). L’art. 67 ter comma 1
lett. a) c.cons. richiama l’art. 50 comma 1 lett. a) c.cons.
Per il resto la sezione relativa ai contratti a distanza (artt.
50-61 c.cons.) non si applica ai contratti a distanza relativi
ai servizi finanziari di cui agli artt. 67 bis ss. c.cons.
(art. 51 lett. a) c.cons.).
La definizione di contratto a distanza si caratterizza per
l’elemento della “organizzazione”. Deve cioè sussistere
un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza
“organizzato”. Questo elemento vale a escludere dalla
definizione di contratto a distanza il contratto concluso
occasionalmente (8). Manca peraltro, nell’art. 50 comma
1 lett. a) c.cons., una definizione di “sistema (di vendita
o di prestazione di servizi a distanza) organizzato”,
per cui potrebbe risultare - nella prassi - non facile distinguere
fra prestazione organizzata e prestazione occasionale.
Bisogna tuttavia rilevare che il testo del considerando
n. 18 della direttiva n. 65/2002 fa riferimento a
una occasionalità “stretta”. Da questo dato testuale si
può ricavare che anche un minimo di organizzazione basta
a elevare il fornitore a soggetto cui è applicabile la direttiva.
Un’interpretazione del genere favorisce la tutela
dei consumatori.
Altro elemento caratterizzante il contratto a distanza è
la “esclusività” delle tecniche di comunicazione a distanza.
Tale esclusività, come risulta dal considerando n.
15 della direttiva n. 65/2002 (9), riguarda sia la fase della
negoziazione sia la fase della conclusione del contratto.
Se si verificano degli incontri di persona fra le parti,
ciò - in linea di principio - esclude la natura di contratto
a distanza. È stata però suggerita un’interpretazione non
eccessivamente rigida. Il criterio discretivo che viene
proposto è quello della natura dell’incontro fisico che
avviene fra le persone (10). Se questo incontro ha carat-
400 DIRITTO DELL’INTERNET N. 4/2008
ARGOMENTI•INTERNET
Note:
(6) Per una critica alla limitazione della nozione di consumatore alle sole
persone fisiche cfr. P. Fiorio, Offerte a distanza e fuori sede tra testo unico
della finanza, nuovo regolamento intermediari e codice del consumo, in
www.ilcaso.it, 14 ss.
(7) Cfr. F. Mastrorosa, M.P. Serra, La commercializzazione a distanza di prodotti
finanziari: la direttiva 23 settembre 2002 n. 65 e il decreto legislativo di attuazione
19 agosto 2005 n. 190, in questa Rivista, 1, 2006, 84.
(8) In questo senso si esprime il considerando n. 18 della direttiva n.
65/2002, secondo cui “riferendosi a un sistema di prestazioni di servizi organizzato
dal fornitore di servizi finanziari, la presente direttiva mira a
escludere dal proprio campo di applicazione le prestazioni di servizi effettuate
su base strettamente occasionale e al di fuori di una struttura commerciale
avente l’obiettivo di concludere contratti a distanza”.
(9) Il considerando n. 15 della direttiva n. 65/2002 prevede che i contratti
a distanza sono “quelli in cui l’offerta, la negoziazione e la conclusione
sono effettuate a distanza”.
(10) Cfr. G. Artale, Commento al d.lgs. n. 190/2005, in AA.VV., Codice
del consumo, a cura di V. Cuffaro, Milano, 2006, 838 s.
tere occasionale e, soprattutto, se non consente di chiarire
tutti gli aspetti del rapporto contrattuale, allora esso
potrebbe essere ritenuto non sufficiente a far venir meno
la natura “a distanza” dell’operazione e la conseguente
tutela di cui gode il consumatore.
3. L’informazione dei consumatori in generale
Alcuni articoli della nuova sezione IV bis sono dedicati
all’informazione del consumatore.
L’informazione costituisce un elemento importante per
la tutela del consumatore (11). I soggetti attivi sul mercato
non godono tutti dello stesso livello informativo.
Esistono asimmetrie che tendono ad avvantaggiare il
contraente forte a scapito del contraente debole. Più la
materia è tecnica e complessa, maggiori tendono a essere
le asimmetrie informative. I settori assicurativo, bancario
e finanziario ne costituiscono un significativo
esempio. I regolatori cercano di ridurre queste asimmetrie.
La finalità ultima è quella di realizzare mercati più
efficienti, fondati su una ragionevole fiducia dei contraenti
deboli nei confronti dei contraenti forti. Nel settore
dei contratti a distanza, l’informazione assume ancora
maggiore importanza, in quanto manca il contatto
personale.
Della importanza dell’informazione per la tutela del consumatore
è consapevole anzitutto il legislatore europeo,
il quale prevede che la Comunità contribuisce a promuovere
il diritto dei consumatori all’informazione (art.
153 del Trattato che istituisce la Comunità europea).
Più specificamente nel contesto della direttiva n.
65/2002 i considerando nn. 21 (12) e 23 (13) sottolineano
l’importanza dell’informazione.
Attesa l’importanza dell’informazione per la tutela del
consumatore, essa viene prevista e regolata in diversi
passaggi del codice del consumo. La prima disposizione
che si deve menzionare è l’art. 2 c.cons., il quale elenca
fra i diritti fondamentali dei consumatori il diritto a
un’adeguata informazione (art. 2 comma 2 lett. c)
c.cons.). Il codice del consumo prevede poi che “sicurezza,
composizione e qualità dei prodotti e dei servizi costituiscono
contenuto essenziale degli obblighi informativi”
(art. 5 comma 2 c.cons.). La legge specifica inoltre
che “le informazioni al consumatore, da chiunque provengano,
devono essere adeguate alla tecnica di comunicazione
impiegata ed espresse in modo chiaro e comprensibile,
tenuto anche conto delle modalità di conclusione
del contratto o delle caratteristiche del settore, tali
da assicurare la consapevolezza del consumatore” (art.
5 comma 3 c.cons.).
Rispetto ad altri settori, nella materia dei servizi finanziari
le informazioni sono di centrale rilevanza per una
ragione aggiuntiva. Dati e notizie servono non solo per il
corretto instaurarsi del rapporto contrattuale fra fornitore
e consumatore (funzione “privatistica”). Le informazioni
sono utili anche per assicurare il buon funzionamento
dei mercati finanziari (funzione “pubblicistica”).
Esse consentono che vengano effettuate consapevoli
scelte d’investimento e rafforzano dunque la fiducia dei
consumatori nell’efficienza dei mercati. La direttiva n.
39/2004, recentemente attuata nel diritto italiano, dedica
ampio spazio agli obblighi informativi delle imprese
d’investimento (14).
Passando all’esame del testo della legge, questa stabilisce
anzitutto che “nella fase delle trattative e comunque prima
che il consumatore sia vincolato da un contratto a
distanza o da un’offerta, gli sono fornite le informazioni
riguardanti: a) il fornitore; b) il servizio finanziario; c) il
DIRITTO DELL’INTERNET N. 4/2008 401
ARGOMENTI•INTERNET
Note:
(11) Recentemente in materia di tutela del consumatore nel contesto del
commercio elettronico cfr. G. Cassano, Condizioni generali di contratto e
tutela del consumatore nell’era di Internet, in questa Rivista, 1, 2007, 5 ss. V.
inoltre AA.VV., Commercio elettronico e tutela del consumatore, a cura di
G. Cassano, Milano, 2003; G. Cassano, I.P. Cimino, Contratto via Internet
e tutela della parte debole, in I Contratti, 2002, 869 ss.
(12) Il considerando n. 21 della direttiva n. 65/2002 prevede: “l’impiego
di tecniche di comunicazione a distanza non dovrebbe portare a una diminuzione
indebita dell’informazione fornita al consumatore. Per assicurare
la trasparenza la presente direttiva fissa requisiti volti a garantire un
livello adeguato di informazione del consumatore sia prima che dopo la
conclusione del contratto. Il consumatore dovrebbe ricevere, prima della
conclusione di un contratto, le informazioni preliminari necessarie al
fine di poter valutare opportunamente il servizio finanziario propostogli e
quindi scegliere con cognizione di causa. Il fornitore dovrebbe espressamente
indicare per quanto tempo la sua offerta eventuale rimane immutata”.
(13) Il considerando n. 23 della direttiva n. 65/2002 stabilisce: “per garantire
una protezione ottimale del consumatore, è importante che egli
sia sufficientemente informato sulle disposizioni della presente direttiva
ed eventualmente sui codici di condotta esistenti in questo settore, e che
disponga di un diritto di recesso”.
(14) Direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del
21 aprile 2004 relativa ai mercati degli strumenti finanziari, che modifica
le direttive 85/611/CEE e 93/6/CEE del Consiglio e la direttiva
2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la direttiva
93/22/CEE del Consiglio, in G.U.C.E. n. L 145 del 30 aprile 2004.
Sugli obblighi d’informazione delle imprese d’investimento nella direttiva
MIFID cfr. E. Girino, L’informazione nel sistema MiFID: dalla trasparenza
monodirezionale alla biunivocità dei flussi, in Amm. & Fin., 2008, 48 ss.;
V. Sangiovanni, Gli obblighi informativi delle imprese di investimento nella più
recente normativa comunitaria, in Dir. com. scambi int., 2007, 363 ss. A vario
titolo sulla MIFID e sulla sua attuazione v. poi F. Bruno, A. Rozzi, Il destino
dell’operatore qualificato alla luce della MiFID, in Le Società, 2007, 277
ss.; C. Comporti, I conflitti di interesse nella disciplina comunitaria dei servizi
finanziari, in Dir. banca merc. fin., 2005, I, 593 ss.; F. Durante, Verso una
diversa gradazione della tutela degli investitori (ed un diverso ruolo della Consob):
dal diritto giurisprudenziale al recepimento delle misure “di secondo livello”
della Mifid, in www.judicium.it; L. Frumento, La valutazione di adeguatezza
e di appropriatezza delle operazioni di investimento nella Direttiva Mifid,
in I Contratti, 2007, 583 ss.; E. Girino, MiFID: fra rivoluzione e trasparenza,
in Amm. & Fin., 2007, 29 ss.; F. Recine, La direttiva relativa ai mercati
degli strumenti finanziari (MIFID): nuove regole sulla cooperazione tra le autorità
di vigilanza, in Dir. banca merc. fin., 2006, I, 303 ss.; A.A. Rinaldi, Il
decreto Mifid e i regolamenti attuativi: principali cambiamenti, in Le Società,
2008, 12 ss.; V. Sangiovanni, Informazioni e comunicazioni pubblicitarie nella
nuova disciplina dell’intermediazione finanziaria dopo l’attuazione della direttiva
MIFID, in corso di pubblicazione in Giur. it., 2008; V. Sangiovanni,
La nuova disciplina dei contratti di investimento dopo l’attuazione della MIFID,
in I Contratti, 2008, 173 ss.; V. Sangiovanni, Operazione inadeguata
dell’intermediario finanziario fra nullità del contratto e risarcimento del danno
alla luce della direttiva MIFID, in I Contratti, 2007, 243 ss.; S. Scotti Camuzzi,
I conflitti di interessi fra intermediari finanziari e clienti nella direttiva
MIFID, in Banca borsa tit. cred., 2007, I, 121 ss.
contratto a distanza; d) il ricorso” (art 67 quater comma
1 c.cons.).
Dall’art. 67 quater comma 1 c.cons. si evince anzitutto
che le informazioni vanno fornite nel corso delle trattative
e prima che il contratto si concluda. Al riguardo è
appropriato parlare di informazione “precontrattuale”.
L’informazione deve precedere la conclusione del contratto
in quanto essa è funzionale all’espressione di un
consenso consapevole. Il consumatore può prestare il
proprio consenso con cognizione di causa solo se è stato
adeguatamente informato. Attesa la presenza di asimmetrie
informative, soprattutto in settori a carattere particolarmente
tecnico come i servizi finanziari, il contraente
debole deve essere da subito adeguatamente
informato da parte del contraente forte. Se il consumatore
non è informato in modo appropriato, aumenta il rischio
della conclusione di un contratto che non soddisfa
i suoi reali bisogni. La scelta sbagliata di concludere un
contratto comporta non pochi costi (15). Innanzitutto
non si realizzano i benefici che erano attesi dall’operazione
contrattuale. In secondo luogo il tempo sprecato
può aver fatto perdere occasioni contrattuali che altrimenti
sarebbero state sfruttate. Inoltre si sono affrontati
inutilmente dei costi in connessione con la conclusione
del contratto, anche se bisognare dire che - nel caso di
conclusione a distanza - tali costi normalmente non sono
elevati. Infine può capitare che si debbano affrontare
delle spese per rimuovere gli effetti del contratto.
Il legislatore prevede, nella disposizione in esame, due
possibili momenti per la comunicazione delle informazioni.
Le informazioni devono essere fornite: 1) nella fase
delle trattative, 2) oppure, comunque, prima che il
consumatore sia vincolato.
Idealmente dunque le informazioni vanno fornite nel
corso delle trattative, in modo che il consumatore abbia
la possibilità di negoziare le clausole del contratto. Nella
prassi bisogna però rilevare che il testo contrattuale è
normalmente predisposto dal fornitore, cosicché è difficile
che si possa realizzare una negoziazione vera e propria
(16).
La norma consente però che le informazioni vengano
messe a disposizione anche dopo le trattative (o indipendentemente
dalla trattative, nel caso in cui queste
non vi siano del tutto), e segnatamente nell’imminenza
della conclusione del contratto. Questa possibilità è stata
criticata sulla base dell’assunto che la tutela del consumatore
verrebbe, in tal modo, ridotta (17). L’osservazione
è corretta, ma deve tenere conto del fatto che nel
caso di commercializzazione a distanza di servizi finanziari
i margini di negoziazione del contenuto del contratto
sono minimi (se non del tutto assenti). Si può allora
affermare che la funzione centrale dell’informazione precontrattuale
è quella di garantire l’alternativa secca fra
“conclusione” oppure “non conclusione” dell’accordo.
Sotto questo profilo è tendenzialmente sufficiente che le
informazioni vengano fornite prima della possibile conclusione
del contratto.
Certo, idealmente, dati e notizie andrebbero forniti molto
prima della conclusione del contratto, lasciando così
al consumatore tutto il tempo necessario per le sue opportune
riflessioni. Nella pratica, tuttavia, non è facile
stabilire quale sia il lasso di tempo necessario per assicurare
una scelta consapevole del consumatore. Tale periodo
di tempo varia a seconda di quelle che sono le caratteristiche
del servizio offerto e le qualità personali dell’utente.
Nel caso di servizi finanziari complessi può essere
necessario parecchio tempo per comprendere appieno
tutti gli elementi dell’offerta.
Infine, per giustificare la possibilità della dazione d’informazioni
nell’imminenza del contratto, bisogna riflettere
sul fatto che il consumatore - anche laddove avesse concluso
il contratto in maniera “affrettata” - gode comunque
di un diritto di recesso ai sensi dell’art. 67-duodecies
c.cons. (entro un termine di 14 giorni senza penali e senza
dover indicare il motivo). Nel complesso, dunque, anche
se le informazioni vengono date solo nell’imminenza
della conclusione del contratto, il consumatore appare
sufficientemente tutelato.
Vi è poi il problema di capire quando un contratto a distanza
si possa considerare concluso. La problematica è
rilevante anche perché dalla conclusione del contratto
decorre, di norma, il termine per esercitare il diritto di
recesso ai sensi dell’art. 67 duodecies c.cons. La questione
non è precisata dal legislatore e in tema si confrontano
essenzialmente due tesi (18). Secondo una prima opinione,
il momento rilevante è quello in cui il fornitore
riceve l’ordine del consumatore. Secondo una seconda
opinione, la conclusione del contratto avverrebbe in un
momento successivo, quando il fornitore conferma al
consumatore di avere ricevuto l’ordine. La prima tesi pare
essere più convincente. Il legislatore prevede difatti da
quando decorre il termine per l’esercizio del diritto di recesso
e stabilisce che esso decorre “dalla data della conclusione
del contratto, tranne nel caso delle assicurazioni
sulla vita, per le quali il termine comincia a decorrere
dal momento in cui al consumatore è comunicato che il
contratto è stato concluso” (art. 67 duodecies comma 3
lett. a) c.cons.). Da questa disposizione si evince che, di
norma, una comunicazione del fornitore che il contratto
è stato concluso non è necessaria. Solo nel caso di assicurazioni
sulla vita tale comunicazione è richiesta. Di regola
il contratto si conclude in un momento anteriore.
Il legislatore, dopo avere enunciato la tempistica della
dazione d’informazioni, elenca le categorie d’informazioni
da fornirsi, che vengono specificate nei quattro arti-
402 DIRITTO DELL’INTERNET N. 4/2008
ARGOMENTI•INTERNET
Note:
(15) P. Longhini, Servizi finanziari telematici, Milano, 2006, 181.
(16) Più in generale si può osservare che, nel caso di offerte indirizzate a
una massa di persone, le trattative tendono a essere inesistenti. In questo
senso P. Longhini, op. cit., 181.
(17) Cfr. F. Totaro, Commento al d.lgs. n. 190/2005, in AA.VV., Codice del
consumo, a cura di V. Cuffaro, Milano, 2006, 845.
(18) Cfr. F. Totaro, op. cit., 845.
coli successivi (art. 67 quinquies, 67 sexies, 67 septies e 67
octies c.cons.). Il livello di dettaglio cui giunge il legislatore
è stato criticato in dottrina (19). Per quanto la legge
cerchi di essere specifica, non è difatti possibile individuare
a priori tutte le possibili informazioni che possono
assumere rilevanza per il consumatore. La necessità
del ricorso a clausole generali, nel determinare esattamente
quali informazioni vanno fornite, rimane dunque
ferma.
La legge stabilisce che le informazioni, “il cui fine commerciale
deve risultare in maniera inequivocabile, sono
fornite in modo chiaro e comprensibile con qualunque
mezzo adeguato alla tecnica di comunicazione a distanza
utilizzata, tenendo debitamente conto in particolare dei
doveri di correttezza e buona fede nella fase precontrattuale”
(art. 67 quater comma 2 c.cons.). L’analisi di questa
disposizione consente di enucleare tre regole cui si
devono attenere i fornitori.
La prima regola che si evince da questa disposizione è la
necessità di enunciare la finalità della dazione d’informazioni.
Il consumatore deve essere consapevole che il
fine delle stesse è commerciale. Questo non significa, peraltro,
che le informazioni possano essere incomplete oppure
contrarie a verità.
La seconda regola cui devono attenersi i fornitori, ai sensi
della disposizione in esame, è che le informazioni devono
essere fornite in modo “chiaro” e “comprensibile”.
I termini chiarezza e comprensibilità sono peraltro, probabilmente,
da intendersi come sinonimi e indicano la
necessità che le informazioni sia immediatamente capibili
da un destinatario medio. Al riguardo non rileva il
mezzo con cui dati e notizie vengono comunicati. Mancano
però, nella disposizione, alcune specificazioni che -
per la loro importanza - si dovrebbero considerare come
ovvie: non si dice cioè che l’informazione deve essere
completa e veritiera. La tutela del consumatore sarebbe
pressoché azzerata se il fornitore fosse legittimato a fornire
informazioni incomplete o inveritiere. Stante il silenzio
della norma in merito a questo punto specifico, la necessità
di completezza e verità si desume dal richiamo
operato a correttezza e buona fede.
La terza regola cui si devono attenere i fornitori e che risulta
dalla disposizione in esame è il rispetto dei doveri di
correttezza e buona fede. In questo modo viene effettuato
un richiamo, anche se non esplicito, all’art. 1337 c.c.,
secondo cui “le parti, nello svolgimento delle trattative e
nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo
buona fede”. Ma l’art. 1337 c.c. trova in ogni caso
applicazione ai contratti a distanza aventi a oggetto
servizi finanziari. In questo senso milita l’art. 38 c.cons.
che fa salve le disposizioni del codice civile in funzione
integrativa. Il richiamo a correttezza e buona fede nell’art.
67 quater comma 2 c.cons. sembrerebbe dunque essere
ridondante.
Correttezza e buona fede implicano, in prima istanza, di
comunicare alla controparte tutte le informazioni rilevanti
che si hanno a disposizione (requisito della completezza).
Gli artt. 67 quinquies, 67 sexies, 67 septies e 67 octies
c.cons. non fanno altro che specificare, nel particolare
contesto della commercializzazione a distanza di servizi
finanziari, quali siano questi obblighi informativi derivanti
da correttezza e buona fede. Potrebbe verificarsi il
caso in cui la fornitura di tutte le informazioni richieste
da tali articoli di legge non basti. Certo, la lettura di queste
disposizioni evidenzia come si tratti di un catalogo
dettagliato ed è difficile pensare che, operando nel rispetto
di esso, possano essere omessi dati e notizie rilevanti.
Il legislatore si preoccupa però della sostanza delle
cose e non del dato formale. Può cioè accadere che anche
l’adempimento formalmente corretto di quanto richiesto
dalle disposizioni menzionate non sia sufficiente
a realizzare un’informativa secondo correttezza e buona
fede. Questi principi potrebbero esigere di fornire informazioni
ulteriori. Oppure potrebbero imporre di dare
maggior peso ai dati e alle notizie che sono effettivamente
rilevanti per la scelta del consumatore rispetto ad
altre informazioni d’importanza secondaria.
I principi di correttezza e buona fede implicano, in seconda
istanza, di non comunicare alla controparte informazioni
contrarie a verità (requisito della verità).
È stato rilevato che l’art. 67 quater c.cons. omette di disciplinare
le informazioni che devono essere fornite al
consumatore dopo la conclusione del contratto (20).
Tanto è vero che la disposizione è rubricata “informazione
del consumatore prima della conclusione del contratto
a distanza”. Le informazioni da rendersi prima della
conclusione del contratto tendono a essere più importanti
delle informazioni da rendersi in pendenza del rapporto
contrattuale. Difatti l’informativa precontrattuale
serve a determinare l’espressione del consenso del consumatore
sotto due profili. In primo luogo il consumatore
può decidere se concludere o meno il contratto. In secondo
luogo il consumatore può (almeno teoricamente),
una volta ricevute le opportune informazioni, negoziare
le condizioni contrattuali. Pur essendo, per queste
ragioni, certamente più importanti le informazioni che
precedono la conclusione del contratto, non si può tuttavia
negare che - anche in pendenza di contratto -
un’adeguata informazione del consumatore può rivelarsi
importante.
L’osservazione per cui il legislatore ha omesso di disciplinare
l’informazione durante il rapporto contrattuale conosce,
fra l’altro, una parziale eccezione nell’art. 67 bis
comma 2 alinea 3 c.cons.
Tale rilievo deve inoltre fare i conti con la circostanza
che la disciplina dettagliata dettata dagli artt. 67 bis ss.
c.cons. non fa venire meno l’applicazione dei principi
generali. L’art. 38 c.cons. prevede che, per quanto non
DIRITTO DELL’INTERNET N. 4/2008 403
ARGOMENTI•INTERNET
Note:
(19) V. Cuffaro, Dopo il codice del consumo: la disciplina della commercializzazione
a distanza di servizi finanziari, in Contr. impr., 2007, 273 ss.
(20) F. Totaro, op. cit., 848 s.
previsto dal codice del consumo, “ai contratti conclusi
tra il consumatore ed il professionista si applicano le disposizioni
del codice civile”. L’art. 38 c.cons. sancisce così
l’applicazione in via integrativa del codice civile. Ora:
fra le disposizioni del codice civile va annoverato l’art.
1375 c.c., secondo cui “il contratto deve essere eseguito
secondo buona fede”. Dall’applicazione di questa disposizione
deriva che il fornitore, anche durante lo svolgimento
della relazione contrattuale (e non solo prima
della conclusione del contratto), è tenuto a fornire informazioni
al consumatore. Certo, non vi sono previsioni
dettagliate come quelle degli artt. 67 quinquies, 67 sexies,
67 septies e 67 octies c.cons. in merito ai contenuti dell’informazione,
ma - ciò nonostante - il fornitore che
ometta informazioni ragionevolmente rilevanti in pendenza
di contratto può essere ritenuto responsabile nei
confronti del cliente.
È condivisibile, in linea di principio, l’auspicio di una regolamentazione
della questione dell’informativa in pendenza
di contratto su base volontaria da parte degli operatori
di settore (21). Tuttavia, anche in mancanza d’iniziative
del genere, il consumatore trova - ad avviso di chi
scrive - sufficiente tutela nel codice civile.
La disposizione in commento continua occupandosi di
profili di legge applicabile. Si prevede difatti che “le
informazioni relativi agli obblighi contrattuali, da comunicare
al consumatore nella fase precontrattuale, devono
essere conformi agli obblighi contrattuali imposti
dalla legge applicabile al contratto a distanza anche
qualora la tecnica di comunicazione impiegata sia quella
elettronica” (art. 67 quater comma 3 c.cons.). La legge
stabilisce inoltre che “se il fornitore ha sede in uno
Stato non appartenente all’Unione europea, le informazioni
di cui al comma 3 devono essere conformi agli
obblighi contrattuali imposti dalla legge italiana qualora
il contratto sia concluso” (art. 67 quater comma 4
c.cons.).
Dal punto di vista del diritto internazionale privato italiano,
in materia contrattuale - in linea di principio -
spetta alle parti determinare la legge applicabile al contratto.
Ultima modifica di rolieg il gio nov 13, 2008 3:58 pm, modificato 15 volte in totale.
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Danno e responsabilità

Messaggio da rolieg » lun ott 27, 2008 4:40 pm

Danno e responsabilità
10/2008
Problemi di responsabilità civile e assicurazioni.
RIVISTA MENSILE DI GIURISPRUDENZA E DOTTRINA.
DIREZIONE SCIENTIFICA
Vincenzo Carbone
Pier Giuseppe Monateri
Roberto Pardolesi
Giulio Ponzanelli
Vincenzo Roppo
ANNO XIII – OTTOBRE 2008
Direzione e redazione
Strada 1 Palazzo F6
20090 Milanofiori Assago (MI)
00093226
Mancata pubblicazione del prospetto e
risarcimento del danno nel nuovo art.
100-bis TUF
di Valerio Sangiovanni
_____________________
Estratto
Introduzione
Nel TUF vi è una nuova disposizione che, finora, non ha
ricevuto particolare attenzione in dottrina. Si tratta dell’art.
100-bis TUF, rubricato “circolazione dei prodotti finanziari”.
La norma è stata dapprima emanata con un certo tenore
letterale (1), e poi assoggettata a significative modificazioni
(2). Qui di seguito si esaminerà la versione vigente,
la quale - fra le altre cose - prevede espressamente una
nuova fattispecie di responsabilità civile.
La disposizione si compone di quattro commi. L’art. 100-
bis, comma 1, TUF prevede che «la successiva rivendita
di prodotti finanziari che hanno costituito oggetto di
un’offerta al pubblico esente dall’obbligo di pubblicare
un prospetto costituisce ad ogni effetto una distinta e autonoma
offerta al pubblico nel caso in cui ricorrano le
condizioni indicate nella definizione prevista all’articolo
1, comma 1, lettera t), e non ricorra alcuno dei casi di
inapplicabilità previsti dall’articolo 100».
La legge stabilisce poi che «si realizza un’offerta al pubblico
anche qualora i prodotti finanziari che abbiano costituito
oggetto in Italia o all’estero di un collocamento
riservato a investitori qualificati siano, nei dodici mesi
successivi, sistematicamente rivenduti a soggetti diversi
da investitori qualificati e tale rivendita non ricada in alcuno
dei casi di inapplicabilità previsti dall’articolo 100»
(art. 100-bis, comma 2, TUF).
La disposizione sui cui ci si soffermerà maggiormente in
questo articolo è quella del comma 3: «nell’ipotesi di cui
al comma 2, qualora non sia stato pubblicato un prospetto,
l’acquirente, che agisce per scopi estranei all’attività
imprenditoriale o professionale, può far valere la
nullità del contratto e i soggetti abilitati presso i quali è
avvenuta la rivendita dei prodotti finanziari rispondono
del danno arrecato» (3).
Per comprendere le ragioni che hanno spinto il legislatore
a introdurre una disposizione del genere, bisogna
considerare che - negli ultimi anni - si sono verificate alcune
crisi finanziarie di significativa portata. I casi più
eclatanti riguardano le emissioni di obbligazioni effettuate
dallo Stato argentino e da società appartenenti ai
gruppi Cirio e Parmalat, emissioni che non sono state
adeguatamente rimborsate, cagionando danni importanti
agli investitori. Molti risparmiatori sono stati toccati
da questi “scandali finanziari” e la risposta a questi
eventi è stata, anzitutto, di tipo giudiziario (4). Se così
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2008 965
OPINIONI•BORSA E MERCATI FINANZIARI
Circolazione dei prodotti finanziari
Mancata pubblicazione
del prospetto
e risarcimento del danno
nel nuovo art. 100-bis TUF
di Valerio Sangiovanni
Al sussistere di certe condizioni il legislatore sancisce la responsabilità dei soggetti abilitati che rivendono
prodotti finanziari a investitori non qualificati. Si tratta di quanto previsto dal nuovo art. 100-bis TUF,
la cui disciplina viene tratteggiata in questo articolo.
Note:
(1) La versione precedente dell’art. 100-bis TUF è stata oggetto di un mio
commento: V. Sangiovanni, Circolazione dei prodotti finanziari e responsabilità
degli investitori professionali: il nuovo art. 100 bis TUF, in Le Società,
2006, 1355 ss.
(2) Sull’art. 100-bis TUF e sulle vicende che hanno portato alla versione
attuale di tale disposizione cfr. R. Viglione, Nullità e risarcimento del danno
nell’art. 100 bis T.U.F.: quale tutela per l’investitore non professionale?, in
Contr. impr., 2008, 55 ss.; R. Viglione, La tutela dell’investitore retail nel
nuovo art. 100-bis T.U.F., in Studium iuris, 2007, 779 ss.
(3) L’articolo di legge in esame conclude stabilendo che «il comma 2 non
si applica alla rivendita di titoli di debito emessi da Stati membri dell’Organizzazione
per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE) con
classamento creditizio di qualità bancaria (rating investment grade) assegnato
da almeno due primarie agenzie internazionali di classamento creditizio
(rating), fermo restando l’esercizio delle altre azioni civili, penali e
amministrative previste a tutela del risparmiatore» (art. 100-bis, comma
4, TUF).
(4) Sul contenzioso fra clienti e banche in relazione alle recenti crisi finanziarie
gli interventi della dottrina sono ormai molto numerosi e in
questa sede non si possono che fare alcuni riferimenti a titolo esemplificativo.
A livello monografico cfr. M. Pellegrini, Le controversie in materia
bancaria e finanziaria, Padova, 2007. Inoltre v. A. Barenghi, Disciplina dell’intermediazione
finanziaria e nullità degli ordini di acquisto (in mancanza del
contratto-quadro): una ratio decidendi e troppi obiter dicta, in Giur. mer.,
2007, 59 ss.; M. Bombelli, M. Iato, Obbligazioni Argentina e Cirio: respon-
(segue)
tanti investitori hanno subito dei danni, è lecito assumere
che qualcosa non abbia funzionato nel sistema delle
regole. Il legislatore ha cercato, allora, di porre rimedio
con una serie di nuove disposizioni, fra cui rientra l’art.
100-bis TUF.
Considerata la complessità della materia, è certamente
utile - per iniziare - qualche indicazione di tipo sistematico.
L’art. 100-bis TUF si colloca nella parte quarta del
TUF, dedicata alla “Disciplina degli emittenti” (artt. da
91 a165-septies TUF). La parte quarta del TUF si divide
nei seguenti titoli: titolo primo (“Disposizioni generali”;
artt. da 91 a 93 TUF); titolo secondo (“Appello al pubblico
risparmio”; artt. da 93-bis a 112 TUF); titolo terzo
(“Emittenti”; artt. da 113 a 165-septies TUF). Rilevante
ai fini che qui interessano è il titolo secondo concernente
l’appello al pubblico risparmio, il quale si suddivide
nei seguenti due capi: capo primo (“Offerta al pubblico
di sottoscrizione e di vendita”; artt. da 93-bis a 101-ter
TUF) e capo secondo (“Offerte pubbliche di acquisto e
di scambio”; artt. da 102 a 112 TUF).
L’offerta al pubblico “indiretta”
L’art. 100-bis TUF non è di facile lettura, in quanto il legislatore
si avvale di numerosi termini tecnici specifici
della materia. Alcuni di essi sono definiti nello stesso
TUF, mentre - in altri casi - non si rinviene una definizione
legislativa. L’esatta comprensione della portata
della nuova disposizione presuppone la determinazione
del significato dei vocaboli utilizzati dal legislatore. Ed è
questa la prima operazione che ci accingiamo a compiere.
L’art. 100-bis, comma 3, TUF (ossia la disposizione che
statuisce la responsabilità civile dei soggetti abilitati)
rinvia espressamente al comma 2: la responsabilità sussiste,
letteralmente, «nell’ipotesi di cui al comma 2». Bisogna
allora avviare l’analisi dal comma 2.
Nel comma 2 dell’art. 100-bis TUF il legislatore dà “una”
(non “la”) definizione di “offerta al pubblico”. Tale comma
intende definire un’offerta al pubblico particolare
(caratterizzata dal fatto che i prodotti finanziari sono sistematicamente
rivenduti a soggetti diversi dagli investitori
qualificati) rispetto all’offerta al pubblico ordinaria.
Per andare con ordine, bisogna allora partire dalla stessa
definizione generale di “offerta al pubblico di prodotti finanziari”.
Questa nozione è data espressamente dal
TUF: si tratta di «ogni comunicazione rivolta a persone,
in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti
informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei
prodotti finanziari offerti così da mettere un investitore
in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali
prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti
abilitati» (art. 1, comma 1, lett. t, TUF).
Ai fini che qui interessano è importante rilevare che gli
artt. 94 e 98-ter TUF prescrivono di pubblicare un prospetto
d’offerta.
L’art. 100-bis, comma 3, TUF si occupa del caso in cui
non è stato pubblicato un prospetto. Tale mancata pubblicazione
è legata al fatto che il collocamento è riserva-
966 DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2008
OPINIONI•BORSA E MERCATI FINANZIARI
Nota:
(segue nota 4)
sabilità dell’istituto bancario intermediario, in Giur. mer., 2006, 1403 ss.; R.
Bruno, L’esperienza dell’investitore e l’informazione “adeguata” e “necessaria”,
in Giur. comm., 2008, II, 391 ss.; V. Bulfaro, La responsabilità contrattuale
dell’intermediario per violazione del dovere di informazione, in Nuova
giur. civ. comm., 2007, I, 1092 ss.; I. A. Caggiano, I doveri d’informazione
dell’intermediario finanziario nella formazione ed esecuzione del contratto. Violazione
e rimedi, in Dir. giur., 2006, 453 ss.; D. Cesiano, La prestazione dei
servizi di investimento e la tutela degli investitori: nota a sentenza del Tribunale
di Napoli 21 febbraio 2007, in www.dirittobancario.it; F. Durante, Collocamento
sul mercato secondario di obbligazioni riservate agli investitori: il Tribunale
di Roma esclude la violazione delle norme sul prospetto informativo, in
www.dirittoefinanza.it; G. De Nova, La responsabilità dell’operatore finanziario
per esercizio di attività pericolosa, in I Contratti, 2005, 709 ss.; E.A.
Emiliozzi, Vendita alla clientela retail di titoli prima dell’emissione ed omessa
acquisizione da parte dell’intermediario dell’offering circular, in Giur. it.,
2007, 1673 ss., E.A. Emiliozzi, La responsabilità della banca per omessa informazione
del deterioramento del rating di obbligazioni acquistate da un cliente,
in Riv. dir. comm., 2006, II, 118 ss.; P. Fiorio, La non adeguatezza delle operazioni
di investimento, in www.ilcaso.it; F. Greco, Verso la contrattualizzazione
dell’informazione precontrattuale, in Rass. dir. civ., 2007, 1140 ss.; F.
Longobardi, Gli obblighi di informazione nella prestazione dei servizi d’investimento
alla clientela retail, in www.ilsuwps.org; A.M. Mancini, La tutela del
risparmiatore nel mercato finanziario tra culpa in contrahendo e vizi del consenso,
in Rass. dir. civ., 2007, 51 ss.; G. Meruzzi, La responsabilità precontrattuale
tra regola di validità e regola di condotta, in Contr. impr., 2006, 944
ss.; S. Panzini, Violazione dei doveri d’informazione da parte degli intermediari
finanziari tra culpa in contrahendo e responsabilità professionale, in Contr.
impr., 2007, 982 ss.; M. Pellegrini, La responsabilità dell’intermediario per
“solidarietà creditoria” in un orientamento giurisprudenziale in tema di prestazione
di servizi finanziari, in Banca, borsa, tit. cred., 2008, II, 171 ss.; A. Perrone,
Obblighi di informazione, suitability e conflitti di interesse: un’analisi
critica degli orientamenti giurisprudenziali e un confronto con la nuova disciplina
MIFID, in I soldi degli altri, a cura di A. Perrone, Milano, 2008, 1 ss.; L.
Picardi, Nuovi sviluppi giurisprudenziali in tema di responsabilità degli intermediari,
in Dir. giur., 2007, 192 ss.; G. Ponzanelli, Immissioni e risparmio
tradito: applicazioni divergenti della lettura costituzionale del danno non patrimoniale,
in questa Rivista, 2008, 77 ss.; V. Roppo, La tutela del risparmiatore
fra nullità e risoluzione (a proposito di Cirio bond & tango bond), in questa
Rivista, 2005, 604 ss.; V. Roppo, G. Afferni, Dai contratti finanziari al
contratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità
precontrattuale, in questa Rivista, 2006, 25 ss.; V. Sangiovanni, Mancato
aggiornamento del contratto-quadro e «nullità sopravvenuta», in I Contratti,
2008, 653 ss.; V. Sangiovanni, Contratti derivati e dichiarazione del
rappresentante legale, in Corr. mer., 2008, 41 ss.; V. Sangiovanni, Acquisto
di obbligazioni e risoluzione del contratto, in I Contratti, 2008, 5 ss.; V. Sangiovanni,
Contratto di swap e nozione di operatore qualificato, in I Contratti,
2007, 1093 ss.; V. Sangiovanni, Contratto di negoziazione, forma convenzionale
e nullità per inosservanza di forma, in I Contratti, 2007, 778 ss.; V.
Sangiovanni, Finanzskandale (Argentinien, Cirio und Parmalat) und die
Haftung der Anlagevermittler in der neuesten italienischen Rechtsprechung, in
BKR (Zeitschrift für Bank - und Kapitalmarktrecht), 2006, 476 ss.; V. Sangiovanni,
La violazione delle regole di condotta dell’intermediario finanziario
fra responsabilità precontrattuale e contrattuale, in I Contratti, 2006, 1133 ss.;
V. Sangiovanni, Inadeguatezza della operazione finanziaria, risoluzione del
contratto per inadempimento e risarcimento del danno, in Corr. giur., 2006,
1569 ss.; V. Sangiovanni, La nullità del contratto di gestione di portafogli di
investimento per difetto di forma, in I Contratti, 2006, 966 ss.; V. Sangiovanni,
Sollecitazione all’investimento, nullità del contratto e frode alla legge, in
Giur. mer., 2006, 1389 ss.; V. Sangiovanni, La responsabilità dell’intermediario
nel caso Cirio e la recente legge per la tutela del risparmio, in I Contratti,
2006, 686 ss.; V. Sangiovanni, La nullità del contratto per inosservanza di
forma nel caso delle obbligazioni argentine, in Corr. mer., 2006, 737 ss.; V.
Sangiovanni, La responsabilità dell’intermediario nel caso Parmalat e la recentissima
legge per la tutela del risparmio, in Le Società, 2006, 605 ss.; M. Ticozzi,
Violazione di obblighi informativi e sanzioni: un problema non solo degli
intermediari finanziari, in I Contratti, 2007, 363 ss.
to a investitori qualificati (art. 100-bis, comma 2, TUF).
Al riguardo va osservato che la legge non impone sempre
di pubblicare un prospetto. In alcuni casi le disposizioni
del capo primo, sulle offerte al pubblico di sottoscrizione
e di vendita, (artt. da 93-bis a 101-ter TUF)
non trovano applicazione. L’art. 100 TUF è rubricato
“casi di inapplicabilità” e contiene un elenco di fattispecie
in cui le norme del capo primo (fra cui quelle relative
all’obbligo di pubblicare un prospetto) non si applicano.
Fra i diversi casi d’inapplicabilità dell’obbligo di pubblicare
un prospetto, la legge elenca le offerte «a) rivolte
ai soli investitori qualificati, comprese le persone fisiche
e le piccole e medie imprese, come definiti dalla Consob
con regolamento in base ai criteri fissati dalle disposizioni
comunitarie; b) rivolte a un numero di soggetti non
superiore a quello indicato dalla Consob con regolamento;
c) di ammontare complessivo non superiore a
quello indicato dalla Consob con regolamento» (art.
100, comma 1, TUF).
È delle offerte rivolte ai soli investitori qualificati che si
occupa l’art. 100-bis TUF. La legge non vieta questo tipo
particolare di offerte, ma si preoccupa di regolarle in modo
speciale. Il legislatore affronta il caso dei prodotti finanziari,
oggetto in Italia o all’estero di un collocamento
riservato, che circolano successivamente in Italia e
vengono trasferiti a investitori non qualificati. Per questa
evenienza, e al sussistere di certe condizioni che si
esamineranno poi in dettaglio, la nuova disciplina legislativa
stabilisce: 1) la nullità dei contratti e 2) l’obbligo
di risarcire il danno. Il meccanismo che si vuole reprimere
è il seguente: l’offerta, da indirizzata a investitori
qualificati (non bisognosi di particolare protezione), si
trasforma in un’offerta indirizzata a investitori non qualificati
(bisognosi, invece, di particolare tutela). Il legislatore
intravede nella doppia vendita (prima a investitori
qualificati, poi a investitori non qualificati) un sistema
- in sostanza fraudolento - con cui i risparmiatori più
deboli vengono privati della protezione che, altrimenti,
la legge riconosce loro.
Per evitare un risultato del genere, la rivendita sistematica
a soggetti diversi da investitori qualificati viene
equiparata a un’offerta al pubblico. Trovano così applicazione
gli artt. 93-bis ss. TUF. Ne consegue l’obbligo di
pubblicare un prospetto. Se il prospetto non è stato pubblicato,
si applicano ai soggetti abilitati delle sanzioni civilistiche.
L’emissione di obbligazioni mediante veicoli
societari con sede all’estero
È importante soffermarsi sull’inciso, contenuto nella
nuova disposizione di legge, secondo cui la responsabilità
sussiste con riferimento a prodotti finanziari che abbiano
costituito oggetto in Italia o “all’estero” di un collocamento
riservato a investitori qualificati. Vi sono difatti
ragioni ben precise che hanno spinto il legislatore a
inserire una precisazione del genere (“all’estero”) nel testo
normativo. Per comprenderle è necessaria una digressione
sulla giurisprudenza in materia di violazione
delle disposizioni imperative che regolano la sollecitazione
all’investimento.
(Segue): a) la giurisprudenza sulla emissione
di obbligazioni da parte di società estere
La giurisprudenza si è occupata di un interessante profilo
di nullità per contrarietà a disposizione imperativa (art.
1418 c.c.). Si tratta della possibile violazione di quelle
norme cogenti che regolavano la sollecitazione all’investimento
(artt. 94 ss. TUF previgente) (5).
L’art. 100 TUF vigente prima della riforma del 2007 (peraltro
in modo analogo alla versione attuale del TUF)
escludeva l’applicazione delle disposizioni sulla sollecitazione
all’investimento in una serie di casi, fra cui - tra
l’altro - nell’ipotesi di sollecitazioni rivolte ai soli investitori
qualificati. La ratio della disposizione risiede nel
fatto che se la sollecitazione si rivolge a soggetti esperti
non è necessario osservare le disposizioni relative alla
predisposizione e alla pubblicazione del prospetto. Si
vuole in questo modo semplificare l’operazione. Va tenuto
presente che l’osservanza di tutti gli adempimenti
in materia di sollecitazione richiede tempi lunghi e costi
elevati. Quando gli investitori cui è rivolta l’offerta sono
esperti del settore, il legislatore ritiene insensato imporre
una procedura complicata e costosa. Il fine degli
adempimenti connessi al prospetto è l’adeguata informazione
dei destinatari. Questo obiettivo perde d’importanza
quando gli investitori sono operatori qualificati.
La prassi ha però escogitato dei meccanismi con i quali
vengono aggirate le disposizioni sulla sollecitazione all’investimento,
al fine di produrre l’effetto di vendere a
investitori non qualificati titoli che sono invece originariamente
destinati a investitori qualificati. Lo stratagemma
che veniva utilizzata in passato, con una certa frequenza,
era il seguente: gli strumenti finanziari venivano
dapprima acquistati da investitori qualificati, senza necessità
di prospetto in virtù dell’art. 100, comma 1, lett.
a, TUF previgente; immediatamente dopo i titoli venivano
rivenduti a investitori non qualificati.
Il Tribunale di Milano si è espresso in modo critico nei
confronti di questa prassi in un’importante sentenza del
2006, che non ha finora ricevuto sufficiente attenzione
in dottrina e che - invece - meriterebbe di essere meglio
considerata e studiata (6). Le sue implicazioni sono difatti
di grande rilievo. La conclusione cui giunge il giudice
milanese è che la violazione delle disposizioni sulla
sollecitazione all’investimento tramite la c.d. offerta indiretta
(= meccanismo di immediata rivendita a investitori
non qualificati) è idonea a fondare una declaratoria
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2008 967
OPINIONI•BORSA E MERCATI FINANZIARI
Note:
(5) Ora il legislatore non si riferisce più alla “Sollecitazione all’investimento”
(rubrica del capo primo previgente), bensì alla “Offerta al pubblico
di sottoscrizione e di vendita” (rubrica del capo primo vigente).
(6) Trib. Milano 20 marzo 2006, in questa Rivista, 2006, 876 ss., con nota
di V. Sangiovanni.
di nullità dei contratti per violazione del superiore principio
della integrità dei mercati. Il Tribunale di Milano
ritiene che sussistano i presupposti per considerare unitariamente
le due operazioni (prima vendita dall’emittente
all’intermediario e seconda vendita dall’intermediario
ai clienti della banca).
Ultima modifica di rolieg il gio ott 08, 2009 3:13 pm, modificato 1 volta in totale.
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seconda parte

Messaggio da rolieg » lun ott 27, 2008 4:41 pm

La vicenda di cui si è occupato il Tribunale di Milano è
quella delle obbligazioni emesse da società facenti parte
del gruppo Cirio. Nel 1999/2000 tale gruppo si trovò ad
affrontare forti difficoltà finanziarie, aggravate da un’esposizione
particolarmente elevata nei confronti di numerosi
gruppi bancari italiani e stranieri. Per far fronte a
tali difficoltà, le società del gruppo deliberarono di dar
luogo a un consistente prestito obbligazionario di complessivi
1.125.000.000 di euro, suddiviso in varie emissioni.
Tutte le emissioni erano effettuate da emittenti di
diritto lussemburghese, create ad hoc ed estranee alla Cirio
italiana operante nel settore dell’industria agro-alimentare.
Secondo il Tribunale di Milano il ricorso all’euro-
mercato ha consentito l’elusione del controllo
delle preposte autorità nazionali e del rigido limite quantitativo
previsto per le emissioni obbligazionarie dal nostro
ordinamento. Considerati i limiti previsti dalla legge
all’emissione di obbligazioni (cfr. il testo dell’art. 2412
c.c.), operazioni come quelle poste in essere dal gruppo
Cirio sarebbero state improponibili in Italia e per questa
ragione si è fatto ricorso, attraverso società-“veicolo”, a
un ordinamento - come quello lussemburghese - dove è
consentita l’emissione di titoli obbligazionari in misura
pressoché illimitata da parte di società a ridotta capitalizzazione,
con l’adozione di adempimenti minori presso
le autorità di vigilanza.
Secondo il Tribunale di Milano bisogna dare rilievo alle
finalità complessive dell’operazione. Se risulta che i titoli
vengono emessi dall’emittente e comprati dall’intermediario
al fine di collocarli presso investitori non qualificati
non può operare l’esenzione dall’obbligo di pubblicare
il prospetto. Secondo il giudice milanese si può
ritenere che le offerte indirette violino sia la ratio sia la
sostanza della legge e che, in determinate circostanze, simulino
una sollecitazione all’investimento. Nella maggior
parte di esse appare difatti ravvisabile un tacito accordo
fra “emittente” e “intermediario” o, quantomeno,
la consapevolezza che gli strumenti finanziari saranno riofferti
ai clienti in tempi assai brevi, se non addirittura
immediatamente. L’intera operazione (primo passaggio:
emissione; secondo passaggio: acquisto da parte della
banca; terzo passaggio: acquisto da parte dei clienti della
banca) era finalizzata al collocamento degli strumenti finanziari
presso investitori non qualificati. Il Tribunale di
Milano giunge alla conclusione che i contratti sono nulli.
Ne consegue l’obbligo dell’intermediario di restituire
le somme messe a disposizione per l’investimento. Formalmente
l’offerta delle società del gruppo Cirio era rivolta
alle banche, ossia a investitori qualificati. Nella sostanza
l’offerta era rivolta ai clienti delle banche, vale a
dire a investitori non qualificati. L’esenzione di cui all’art.
100, comma 1, lett. a, TUF previgente non poteva
trovare applicazione. L’emittente ha violato disposizioni
imperative: quelle che impongono la predisposizione e la
pubblicazione del prospetto.
(Segue): b) i profili di frode
La sentenza del tribunale di Milano del marzo 2006 conclude
nel senso che sono stati posti in essere contratti in
frode alla legge. Il riferimento è a quanto previsto dall’art.
1344 c.c., secondo cui «si reputa altresì illecita la
causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere
l’applicazione di una norma imperativa». L’illiceità
della causa produce nullità del contratto ai sensi dell’art.
1418, comma 2, c.c. Se la causa del contratto è illecita,
l’operazione è nulla e le parti sono obbligate alle restituzioni.
Gli elementi costitutivi della fattispecie della frode alla
legge sono due: una “norma imperativa” e un “contratto”.
La “disposizione imperativa”, nel caso affrontato dal tribunale
di Milano, è data dall’art. 94 TUF previgente
(obbligo di pubblicazione del prospetto). Il prospetto è
finalizzato all’informazione degli investitori. Tramite la
sua pubblicazione si realizza un mercato finanziario
informato e, così facendo, si garantisce il buon funzionamento
dello stesso. Le disposizioni sulla sollecitazione all’investimento
si devono ritenere imperative poiché il
bene tutelato in ultima istanza dalla norma (il buon funzionamento
del mercato finanziario) è di carattere pubblico.
Per l’applicazione dell’art. 1344 c.c. occorre poi un “contratto”.
Qual è, nel caso affrontato dal Tribunale di Milano,
il contratto? La pronuncia dell’autorità giudiziaria
milanese dichiara «la nullità dei contratti di investimento
di cui è causa». Dal testo della sentenza non si comprende
però con certezza se la declaratoria di nullità riguardi
il contratto di collocamento oppure quello d’intermediazione
finanziaria oppure entrambi. A ben guardare,
fra le parti sono intercorse tre relazioni contrattuali:
1) il contratto di collocamento fra emittente e banca;
2) il contratto d’intermediazione fra banca e cliente; 3)
il contratto di compravendita delle obbligazioni Cirio
fra banca e cliente.
Fra emittente e intermediario è stato concluso un contratto
di collocamento. Ci si può dunque chiedere se tale
rapporto contrattuale fra società lussemburghese e
banca italiana sia in frode alla legge. Emittente e intermediario
sembrano, in effetti, organizzare una doppia
vendita degli strumenti finanziari (dall’emittente all’intermediario
e, subito dopo, dall’intermediario agli investitori
privati) finalizzata all’aggiramento delle disposizioni
sulla sollecitazione all’investimento. Ciò nonostante
non dovrebbe ricorrere una “frode alla legge”. Difatti
è il legislatore stesso che, nel rapporto fra emittente
e intermediario, esenta dalla pubblicazione del prospetto.
Dal momento che l’emittente (società Cirio di diritto
lussemburghese) vende gli strumenti finanziari a un
968 DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2008
OPINIONI•BORSA E MERCATI FINANZIARI
investitore qualificato (banca italiana), non vi è necessità
di prospetto ai sensi dell’art. 100, comma 1, lett. a,
TUF previgente.
Il rapporto contrattuale fra emittente e intermediario
potrebbe invece essere configurato come contratto “in
frode a terzi”. La Corte di cassazione ha avuto modo di
occuparsi di questa fattispecie, stabilendo che l’intento
di recare pregiudizio ad altri soggetti (nel caso affrontato
dalla sentenza del Tribunale di Milano si tratterebbe degli
investitori non qualificati) non rientra di per sé nella
fattispecie del contratto in frode alla legge, sia perché il
negozio in frode alla legge è ipotesi distinta da quella del
negozio in frode ai terzi, sia perché non si rinviene nell’ordinamento
una norma che stabilisca in via generale
l’invalidità del contratto stipulato in frode ai terzi, ai
quali ultimi, invece, l’ordinamento accorda rimedi specifici,
correlati alle varie ipotesi di pregiudizio che essi
possono risentire dall’altrui attività negoziale (7). Nel
contesto che qui interessa bisogna dare rilevanza al fatto
che l’emittente versava in una grave situazione debitoria.
Il gruppo Cirio era indebitato nei confronti di diverse
banche italiane e straniere e fra questi istituti di credito
rientravano anche gli intermediari chiamati a collocare
le obbligazioni. Ecco allora profilarsi un conflitto
d’interessi. Le banche collocano gli strumenti finanziari
poiché, così facendo, consentono all’emittente d’incassare
danari, i quali vengono utilizzati per ripianare i debiti
nei confronti dell’intermediario. L’interesse alla
complessiva operazione finanziaria è comune a emittente
e intermediario. Entrambi vogliono che gli strumenti
finanziari vengano collocati presso investitori non qualificati
e per il raggiungimento di tale fine sono disponibili
a cagionare un danno ai risparmiatori. Sotto questo
profilo il contratto di collocamento fra emittente e intermediario
è in frode a quei terzi rappresentati dagli acquirenti
finali delle obbligazioni.
Vi è poi un secondo livello contrattuale: si tratta del
contratto d’intermediazione finanziaria fra banca e
cliente. È il contratto-quadro, in esecuzione del quale è
stata posta in essere la compravendita. Nel caso affrontato
dal Tribunale di Milano nel marzo 2006 non pare
sussistano i presupposti per ritenere che il contratto d’intermediazione
sia stato realizzato in frode alla legge. La
ragione sta nel fatto che il cliente non intendeva eludere
l’applicazione di una norma imperativa. È possibile
che l’investitore non fosse nemmeno a conoscenza dell’esistenza
di disposizioni cogenti che impongono la redazione
e la pubblicazione di un prospetto. Il contratto
d’intermediazione è intercorso fra la banca e i clienti.
Affinché vi sia frode in questo contratto occorrerebbe
un accordo di queste parti (intermediario e investitori)
con il quale si aggira una disposizione imperativa. Ma nel
caso di specie non vi è alcun accordo in tal senso.
Anche con riferimento al terzo livello contrattuale
(contratto di vendita delle obbligazioni dalla banca al
cliente) non vi dovrebbe essere stata frode alla legge.
Come nel caso del contratto d’intermediazione finanziaria,
la ragione risiede anche qui nel fatto che parte del
contratto è l’investitore, e questi non è l’autore, bensì la
vittima del raggiro architettato da emittente e intermediario.
(Segue): c) conclusioni sulla emissione di
obbligazioni estere
L’esame dei contenuti della sentenza del Tribunale di
Milano consente di comprendere per quale ragione il legislatore
abbia ora previsto che la responsabilità dei soggetti
abilitati sussiste anche nel caso di collocamento di
obbligazioni estere. La legge vuole assicurare che qualcuno
risponda anche quando l’emissione viene effettuata
mediante società-veicolo straniere.
L’utilizzo di società estere offre un importante vantaggio
agli emittenti: i veicoli stranieri possono essere assoggettati
a una disciplina meno stringente di quella italiana in
materia di emissione di obbligazioni. È il caso, ad esempio,
delle società di diritto lussemburghese. In una fattispecie
del genere, l’operazione è assoggettata alla legge
del Lussemburgo (8). Il diritto lussemburghese prevede
la possibilità di emettere obbligazioni al di là dei limiti
fissati dall’ordinamento italiano. L’art. 2412, comma 1,
c.c. stabilisce che «la società può emettere obbligazioni
al portatore o nominative per somma complessivamente
non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva
legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo
bilancio approvato». Se ci si avvale di una società estera,
il limite italiano non è applicabile. Ciò costituisce un
vantaggio competitivo di cui è ragionevole assumere che
le imprese vogliano beneficiare (9).
L’utilizzo di un veicolo estero per l’emissione di obbligazioni,
per quanto benefico per le società che se ne avvalgono,
comporta rischi maggiori per i risparmiatori. La
presenza di limiti meno stringenti fa sì che possano essere
emessi strumenti finanziari più rischiosi. A garanzia
del pagamento degli interessi e della restituzione della
somma investita vi può essere meno del doppio del capitale
sociale e delle riserve, come richiesto dal diritto italiano.
Il rischio che si verifichi un’incapacità di pagamento
dell’emittente è maggiore. Si comprendono così
le ragioni per cui è stata introdotta una disposizione come
il nuovo art. 100-bis TUF. Per ridurre il rischio cui
sono esposti i risparmiatori, tale disposizione prevede
un’ipotesi di responsabilità civile in capo ai soggetti abilitati
presso i quali è avvenuta la rivendita dei prodotti finanziari.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2008 969
OPINIONI•BORSA E MERCATI FINANZIARI
Note:
(7) Cass. 29 maggio 2003, n. 8600.
(8) Per un approfondimento della questione della legge applicabile alle
emissioni di obbligazioni cfr. S.M. Carbone, Leggi regolatrici e circolazione
in Italia di obbligazioni estere, in Banca, borsa, tit. cred., 2005, I, 419 ss.; V.
Sangiovanni, Emissioni di obbligazioni e scandali finanziari fra diritto internazionale
privato e diritto comunitario, in Le Società, 2007, 547 ss.
(9) Cfr. M. Palmieri, I nuovi limiti all’emissione di obbligazioni, in Giur.
comm., 2006, I, 293, che scrive di “operazioni di shopping normativo”.
I rimedi dell’acquirente ai sensi
dell’art. 100-bis, comma 3, TUF
Si è visto sopra che: 1) in alcuni casi vi è l’obbligo di
pubblicare un prospetto; 2) può capitare che gli offerenti
omettano di pubblicare tale prospetto.
Se si verificano tali condizioni, la legge prevede due rimedi:
«l’acquirente, che agisce per scopi estranei all’attività
imprenditoriale o professionale, può far valere la
nullità del contratto e i soggetti abilitati presso i quali è
avvenuta la rivendita dei prodotti finanziari rispondono
del danno arrecato» (art. 100-bis, comma 3, TUF).
È importante notare che la fattispecie in esame (duplice
rimedio della nullità del contratto e del risarcimento del
danno) non ha nulla a che fare con il tema della responsabilità
degli intermediari finanziari per violazione delle
norme di comportamento. Al riguardo sono state pronunciate,
nel dicembre del 2007, due importanti sentenze
della Corte di cassazione, le quali hanno stabilito
che la violazione delle regole di condotta non può dare
luogo a nullità del contratto, bensì solo all’applicazione
degli altri rimedi (risarcimento del danno, annullamento
e risoluzione del contratto (10)) riconosciuti dall’ordinamento
giuridico (11). La fattispecie oggetto dell’art.
100-bis TUF è diversa. Il legislatore sanziona qui non
tanto la violazione di norme di comportamento, bensì la
strutturazione di un’operazione (fraudolentemente) finalizzata
a vendere prodotti finanziari a investitori non
qualificati.
Ai sensi dell’art. 100-bis, comma 3, TUF nullità del contratto
e risarcimento del danno non possono essere chiesti
da qualsiasi acquirente, ma solo dall’acquirente «che
agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o
professionale». La nozione è simile a quelle utilizzate nel
codice del consumo, in cui si distingue fra “consumatore
o utente” («la persona fisica che agisce per scopi estranei
all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o
professionale eventualmente svolta») e “professionista”
(«la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio
della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale
o professionale, ovvero un suo intermediario»)
(art. 3 cod. cons.). Il legislatore non vuole porre sullo
stesso piano tutti gli investitori. I rimedi previsti dall’art.
100-bis, comma 3, TUF sono riservati ai soli acquirenti
reputati deboli: quelli che agiscono per scopi estranei all’attività
imprenditoriale e professionale.
La legge stabilisce che «i soggetti abilitati presso i quali è
avvenuta la rivendita dei prodotti finanziari rispondono
del danno arrecato» (art. 100-bis, comma 3, TUF). Ci si
trova di nuovo di fronte a termini tecnici di cui è necessario
chiarire il significato. “Soggetti abilitati” sono «le
Sim, le imprese di investimento comunitarie con succursale
in Italia, le imprese di investimento extracomunitarie,
le Sgr, le società di gestione armonizzate, le Sicav
nonché gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco
previsto dall’articolo 107 del testo unico bancario e le
banche italiane, le banche comunitarie con succursale
in Italia e le banche extracomunitarie, autorizzate all’esercizio
dei servizi o delle attività di investimento» (art.
1, comma 1, lett. r, TUF). Per “prodotti finanziari” si intendono
«gli strumenti finanziari e ogni altra forma di
investimento di natura finanziaria; non costituiscono
prodotti finanziari i depositi bancari o postali non rappresentati
da strumenti finanziari» (art. 1, comma 1, lett.
u, TUF). Il termine “rivendita” si riferisce a quella duplice
operazione che si è illustrata sopra esaminando la sentenza
del Tribunale di Milano. In un primo momento i
prodotti finanziari vengono venduti a investitori qualificati,
in un secondo momento a soggetti diversi dagli investitori
qualificati.
La rivendita, per rilevare ai fini della disposizione in esame,
deve essere “sistematica”. La nozione non è definita
dal legislatore e spetta dunque alla giurisprudenza attribuirvi
un significato concreto. Si può escludere che la
vendita in pochi casi di prodotti finanziari nei primi dodici
mesi a investitori non qualificati configuri la sistematicità
richiesta dalla legge. Per il resto bisognerà probabilmente
confrontare l’ammontare della emissione
originaria e stabilire in che percentuale tale emissione
sia stata rivenduta a investitori non qualificati. Se tale
percentuale supera il 50%, è altamente probabile che si
sia verificata una rivendita “sistematica”. Per il resto è
difficile, in assenza di parametri precisi forniti dal legislatore,
stabilire quale percentuale basti affinché il requisito
di legge sia soddisfatto.
La legge stabilisce inoltre che la rivendita non deve ricadere
«in alcuno dei casi di inapplicabilità previsti dall’articolo
100». Questa disposizione contiene un’elencazione
relativamente lunga di casi d’inapplicabilità. L’eccezione
significa che, in alcune ipotesi, i rimedi previsti
dall’art. 100-bis, comma 3, TUF non possono trovare applicazione
nonostante la rivendita avvenga a investitori
non qualificati. Si pensi al caso di un’offerta rivolta «a
un numero di soggetti non superiore a quello indicato
dalla Consob con regolamento» (art. 100, comma 1,
lett. b TUF). Se la soglia fissata dall’autorità di vigilanza
non è raggiunta, non si applicano le disposizioni del capo
primo sull’offerta al pubblico di sottoscrizione e di
970 DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2008
OPINIONI•BORSA E MERCATI FINANZIARI
Note:
(10) Per una recente rassegna di giurisprudenza in materia di inadempimento
e risoluzione cfr. M. Dellacasa, Inadempimento e risoluzione del contratto:
un punto di vista sulla giurisprudenza, in questa Rivista, 2008, 261 ss.
(11) Cass. 19 dicembre, 2007, nn. 26724 e 26725. Queste due sentenze
sono state pronunciate lo stesso giorno ed enunciano lo stesso principio
di diritto. Le riviste che si sono occupate della questione hanno talvolta
pubblicato una sola delle due pronunce. Le sentenze sono state pubblicate
in questa Rivista, 2008, 525 ss., con note di V. Roppo e di F. Bonaccorsi;
in Corr. giur., 2008, 223 ss., con nota di V. Mariconda; in I Contratti,
2008, 221 ss., con nota di V. Sangiovanni; in Le Società, 2008, 449 ss., con
nota di V. Scognamiglio. A commento delle sentenze nn. 26724 e 26725
cfr. anche F. Galgano, Il contratto di intermediazione finanziaria davanti alle
Sezioni unite della Cassazione, in Contr. impr., 2008, 1 ss.; A. Gentili, Disinformazione
e invalidità: i contratti di intermediazione dopo le Sezioni Unite,
in I Contratti, 2008, 393 ss.; D. Maffeis, Discipline preventive nei servizi di investimento:
le Sezioni Unite e la notte (degli investitori) in cui tutte le vacche sono
nere, in I Contratti, 2008, 403 ss.
vendita (artt. da 93-bis a 101-ter TUF). In un caso del genere
la rivendita potrebbe avvenire a investitori non
qualificati senza che questi possano usufruire dei rimedi
della nullità del contratto e del risarcimento del danno
previsti dalla disposizione in esame.
Ai fini della norma in commento non ha rilievo da chi
provenga la richiesta di concludere il contratto di compravendita
dei prodotti finanziari (12). Tale richiesta
può provenire dalla banca, che ha le obbligazioni in portafoglio,
oppure dal cliente. L’origine dell’iniziativa è irrilevante,
cosicché anche nel caso in cui l’intermediario
venda i prodotti finanziari su proposta dell’investitore,
esso può essere chiamato a rispondere del danno che ne
deriva. Naturalmente a condizione che la rivendita sia
stata “sistematica”. La possibilità di azionare i rimedi di
cui all’art. 100-bis, comma 3, TUF dipende sempre dal
carattere di sistematicità della rivendita. Se la rivendita
è occasionale, il singolo cliente non gode di tutela. Il fine
della disposizione pare dunque essere non tanto quello
di proteggere i singoli investitori quanto quello di
ostacolare le emissioni di obbligazioni prive di prospetto,
se esse sono - sostanzialmente - destinate a investitori
non qualificati.
Inoltre bisogna tenere presente che l’art. 100-bis, comma
2, TUF, pone un limite di dodici mesi. Questo termine
decorre dal momento del collocamento riservato agli investitori
qualificati. La previsione di tale lasso temporale
non consente di scaricare immediatamente sui terzi il rischio
dell’insolvenza dell’emittente. O meglio: l’attuale
normativa non vieta di rivendere subito i prodotti finanziari
acquistati dagli investitori qualificati; tuttavia, se tali
investitori procedono a una rivendita entro dodici mesi,
essi rispondono dei danni che ne conseguono nei confronti
dei soggetti, diversi dagli investitori qualificati,
che acquistano i prodotti.
Se la rivendita avviene decorso il periodo di tempo di
dodici mesi, non si ha un’offerta pubblica. Ne consegue
che non si applica l’art. 100-bis, comma 3, TUF. Se gli
investitori qualificati hanno tenuto in portafoglio per
così tanto tempo i prodotti finanziari senza che si verificasse
l’insolvenza degli emittenti, tali prodotti possono
ritenersi ragionevolmente sicuri e gli investitori qualificati
possono procedere a venderli agli investitori non
qualificati senza necessità di prospetto. La presenza del
limite temporale di dodici mesi è un’ulteriore dimostrazione
di come il fine della disposizione in esame sia, in
primis, quello di prevenire la strutturazione di operazioni
di emissione in frode ai piccoli investitori e solo in un secondo
momento quello di tutelare i singoli risparmiatori.
Viene da chiedersi di che tutela goda il cliente cui sia
stato rivenduto un prodotto finanziario in via occasionale
(e non nel contesto di un’operazione sistematica di rivendita).
Potrebbe cioè accadere che gli investitori qualificati
tengano in portafoglio il grosso dei prodotti finanziari
originariamente acquistati, salvo - in alcuni casi
- venderli ai risparmiatori nei primi dodici mesi. In un
caso del genere, l’art. 100-bis TUF non è applicabile. Il
cliente può però richiamarsi, se del caso, alla violazione
delle norme di comportamento degli intermediari finanziari
fissate dall’art. 21 TUF. È ragionevole ritenere che
l’art. 100-bis TUF concorra con l’art. 21 TUF (13). Più
precisamente il rapporto fra le due disposizioni pare essere
quello di legge speciale e legge generale. Laddove ne
ricorrono gli specifici presupposti si applicano i rimedi
(nullità + risarcimento) previsti dall’art. 100-bis TUF.
Altrimenti il cliente può far valere l’eventuale violazione
delle norme di comportamento degli intermediari.
Ai sensi della disposizione in esame rispondono “i soggetti
abilitati”. Si è vista sopra la definizione legislativa
di questa nozione (art. 1, comma 1, lett. r, TUF). Il problema
è che, nel contesto che qui interessa, si può avere
l’intervento di una pluralità di soggetti abilitati. In linea
di principio i passaggi dei prodotti finanziari sono
due: 1) dall’emittente all’investitore qualificato; 2) dall’investitore
qualificato agli acquirenti che agiscono per
scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale.
In un caso così semplice la responsabilità è evidentemente
in capo all’unico investitore qualificato che agisce.
In alcune ipotesi vi possono tuttavia essere più livelli
di investitori qualificati: i prodotti finanziari passano
da un primo gruppo di investitori qualificati a un secondo
gruppo di investitori qualificati per essere, solo
alla fine, ceduti da questo secondo gruppo a clienti non
qualificati. In un’ipotesi del genere la responsabilità è in
capo all’ultimo anello della catena distributiva, vale a
dire a quegli investitori qualificati che hanno venduto a
investitori non qualificati (14). È difatti chi vende a investitori
non qualificati ad alterare la natura di collocamento
riservato.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2008 971
OPINIONI•BORSA E MERCATI FINANZIARI
Note:
(12) Le nuove disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati
finanziari: il commento dell’Assonime, in Riv. soc., 2006, 484.
(13) R. Viglione, Nullità e risarcimento, cit., 68.
(14) R. Viglione, Nullità e risarcimento, cit., 71.
rolieg

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seconda parte

Messaggio da rolieg » lun ott 27, 2008 4:42 pm

La vicenda di cui si è occupato il Tribunale di Milano è
quella delle obbligazioni emesse da società facenti parte
del gruppo Cirio. Nel 1999/2000 tale gruppo si trovò ad
affrontare forti difficoltà finanziarie, aggravate da un’esposizione
particolarmente elevata nei confronti di numerosi
gruppi bancari italiani e stranieri. Per far fronte a
tali difficoltà, le società del gruppo deliberarono di dar
luogo a un consistente prestito obbligazionario di complessivi
1.125.000.000 di euro, suddiviso in varie emissioni.
Tutte le emissioni erano effettuate da emittenti di
diritto lussemburghese, create ad hoc ed estranee alla Cirio
italiana operante nel settore dell’industria agro-alimentare.
Secondo il Tribunale di Milano il ricorso all’euro-
mercato ha consentito l’elusione del controllo
delle preposte autorità nazionali e del rigido limite quantitativo
previsto per le emissioni obbligazionarie dal nostro
ordinamento. Considerati i limiti previsti dalla legge
all’emissione di obbligazioni (cfr. il testo dell’art. 2412
c.c.), operazioni come quelle poste in essere dal gruppo
Cirio sarebbero state improponibili in Italia e per questa
ragione si è fatto ricorso, attraverso società-“veicolo”, a
un ordinamento - come quello lussemburghese - dove è
consentita l’emissione di titoli obbligazionari in misura
pressoché illimitata da parte di società a ridotta capitalizzazione,
con l’adozione di adempimenti minori presso
le autorità di vigilanza.
Secondo il Tribunale di Milano bisogna dare rilievo alle
finalità complessive dell’operazione. Se risulta che i titoli
vengono emessi dall’emittente e comprati dall’intermediario
al fine di collocarli presso investitori non qualificati
non può operare l’esenzione dall’obbligo di pubblicare
il prospetto. Secondo il giudice milanese si può
ritenere che le offerte indirette violino sia la ratio sia la
sostanza della legge e che, in determinate circostanze, simulino
una sollecitazione all’investimento. Nella maggior
parte di esse appare difatti ravvisabile un tacito accordo
fra “emittente” e “intermediario” o, quantomeno,
la consapevolezza che gli strumenti finanziari saranno riofferti
ai clienti in tempi assai brevi, se non addirittura
immediatamente. L’intera operazione (primo passaggio:
emissione; secondo passaggio: acquisto da parte della
banca; terzo passaggio: acquisto da parte dei clienti della
banca) era finalizzata al collocamento degli strumenti finanziari
presso investitori non qualificati. Il Tribunale di
Milano giunge alla conclusione che i contratti sono nulli.
Ne consegue l’obbligo dell’intermediario di restituire
le somme messe a disposizione per l’investimento. Formalmente
l’offerta delle società del gruppo Cirio era rivolta
alle banche, ossia a investitori qualificati. Nella sostanza
l’offerta era rivolta ai clienti delle banche, vale a
dire a investitori non qualificati. L’esenzione di cui all’art.
100, comma 1, lett. a, TUF previgente non poteva
trovare applicazione. L’emittente ha violato disposizioni
imperative: quelle che impongono la predisposizione e la
pubblicazione del prospetto.
(Segue): b) i profili di frode
La sentenza del tribunale di Milano del marzo 2006 conclude
nel senso che sono stati posti in essere contratti in
frode alla legge. Il riferimento è a quanto previsto dall’art.
1344 c.c., secondo cui «si reputa altresì illecita la
causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere
l’applicazione di una norma imperativa». L’illiceità
della causa produce nullità del contratto ai sensi dell’art.
1418, comma 2, c.c. Se la causa del contratto è illecita,
l’operazione è nulla e le parti sono obbligate alle restituzioni.
Gli elementi costitutivi della fattispecie della frode alla
legge sono due: una “norma imperativa” e un “contratto”.
La “disposizione imperativa”, nel caso affrontato dal tribunale
di Milano, è data dall’art. 94 TUF previgente
(obbligo di pubblicazione del prospetto). Il prospetto è
finalizzato all’informazione degli investitori. Tramite la
sua pubblicazione si realizza un mercato finanziario
informato e, così facendo, si garantisce il buon funzionamento
dello stesso. Le disposizioni sulla sollecitazione all’investimento
si devono ritenere imperative poiché il
bene tutelato in ultima istanza dalla norma (il buon funzionamento
del mercato finanziario) è di carattere pubblico.
Per l’applicazione dell’art. 1344 c.c. occorre poi un “contratto”.
Qual è, nel caso affrontato dal Tribunale di Milano,
il contratto? La pronuncia dell’autorità giudiziaria
milanese dichiara «la nullità dei contratti di investimento
di cui è causa». Dal testo della sentenza non si comprende
però con certezza se la declaratoria di nullità riguardi
il contratto di collocamento oppure quello d’intermediazione
finanziaria oppure entrambi. A ben guardare,
fra le parti sono intercorse tre relazioni contrattuali:
1) il contratto di collocamento fra emittente e banca;
2) il contratto d’intermediazione fra banca e cliente; 3)
il contratto di compravendita delle obbligazioni Cirio
fra banca e cliente.
Fra emittente e intermediario è stato concluso un contratto
di collocamento. Ci si può dunque chiedere se tale
rapporto contrattuale fra società lussemburghese e
banca italiana sia in frode alla legge. Emittente e intermediario
sembrano, in effetti, organizzare una doppia
vendita degli strumenti finanziari (dall’emittente all’intermediario
e, subito dopo, dall’intermediario agli investitori
privati) finalizzata all’aggiramento delle disposizioni
sulla sollecitazione all’investimento. Ciò nonostante
non dovrebbe ricorrere una “frode alla legge”. Difatti
è il legislatore stesso che, nel rapporto fra emittente
e intermediario, esenta dalla pubblicazione del prospetto.
Dal momento che l’emittente (società Cirio di diritto
lussemburghese) vende gli strumenti finanziari a un
968 DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2008
OPINIONI•BORSA E MERCATI FINANZIARI
investitore qualificato (banca italiana), non vi è necessità
di prospetto ai sensi dell’art. 100, comma 1, lett. a,
TUF previgente.
Il rapporto contrattuale fra emittente e intermediario
potrebbe invece essere configurato come contratto “in
frode a terzi”. La Corte di cassazione ha avuto modo di
occuparsi di questa fattispecie, stabilendo che l’intento
di recare pregiudizio ad altri soggetti (nel caso affrontato
dalla sentenza del Tribunale di Milano si tratterebbe degli
investitori non qualificati) non rientra di per sé nella
fattispecie del contratto in frode alla legge, sia perché il
negozio in frode alla legge è ipotesi distinta da quella del
negozio in frode ai terzi, sia perché non si rinviene nell’ordinamento
una norma che stabilisca in via generale
l’invalidità del contratto stipulato in frode ai terzi, ai
quali ultimi, invece, l’ordinamento accorda rimedi specifici,
correlati alle varie ipotesi di pregiudizio che essi
possono risentire dall’altrui attività negoziale (7). Nel
contesto che qui interessa bisogna dare rilevanza al fatto
che l’emittente versava in una grave situazione debitoria.
Il gruppo Cirio era indebitato nei confronti di diverse
banche italiane e straniere e fra questi istituti di credito
rientravano anche gli intermediari chiamati a collocare
le obbligazioni. Ecco allora profilarsi un conflitto
d’interessi. Le banche collocano gli strumenti finanziari
poiché, così facendo, consentono all’emittente d’incassare
danari, i quali vengono utilizzati per ripianare i debiti
nei confronti dell’intermediario. L’interesse alla
complessiva operazione finanziaria è comune a emittente
e intermediario. Entrambi vogliono che gli strumenti
finanziari vengano collocati presso investitori non qualificati
e per il raggiungimento di tale fine sono disponibili
a cagionare un danno ai risparmiatori. Sotto questo
profilo il contratto di collocamento fra emittente e intermediario
è in frode a quei terzi rappresentati dagli acquirenti
finali delle obbligazioni.
Vi è poi un secondo livello contrattuale: si tratta del
contratto d’intermediazione finanziaria fra banca e
cliente. È il contratto-quadro, in esecuzione del quale è
stata posta in essere la compravendita. Nel caso affrontato
dal Tribunale di Milano nel marzo 2006 non pare
sussistano i presupposti per ritenere che il contratto d’intermediazione
sia stato realizzato in frode alla legge. La
ragione sta nel fatto che il cliente non intendeva eludere
l’applicazione di una norma imperativa. È possibile
che l’investitore non fosse nemmeno a conoscenza dell’esistenza
di disposizioni cogenti che impongono la redazione
e la pubblicazione di un prospetto. Il contratto
d’intermediazione è intercorso fra la banca e i clienti.
Affinché vi sia frode in questo contratto occorrerebbe
un accordo di queste parti (intermediario e investitori)
con il quale si aggira una disposizione imperativa. Ma nel
caso di specie non vi è alcun accordo in tal senso.
Anche con riferimento al terzo livello contrattuale
(contratto di vendita delle obbligazioni dalla banca al
cliente) non vi dovrebbe essere stata frode alla legge.
Come nel caso del contratto d’intermediazione finanziaria,
la ragione risiede anche qui nel fatto che parte del
contratto è l’investitore, e questi non è l’autore, bensì la
vittima del raggiro architettato da emittente e intermediario.
(Segue): c) conclusioni sulla emissione di
obbligazioni estere
L’esame dei contenuti della sentenza del Tribunale di
Milano consente di comprendere per quale ragione il legislatore
abbia ora previsto che la responsabilità dei soggetti
abilitati sussiste anche nel caso di collocamento di
obbligazioni estere. La legge vuole assicurare che qualcuno
risponda anche quando l’emissione viene effettuata
mediante società-veicolo straniere.
L’utilizzo di società estere offre un importante vantaggio
agli emittenti: i veicoli stranieri possono essere assoggettati
a una disciplina meno stringente di quella italiana in
materia di emissione di obbligazioni. È il caso, ad esempio,
delle società di diritto lussemburghese. In una fattispecie
del genere, l’operazione è assoggettata alla legge
del Lussemburgo (8). Il diritto lussemburghese prevede
la possibilità di emettere obbligazioni al di là dei limiti
fissati dall’ordinamento italiano. L’art. 2412, comma 1,
c.c. stabilisce che «la società può emettere obbligazioni
al portatore o nominative per somma complessivamente
non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva
legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo
bilancio approvato». Se ci si avvale di una società estera,
il limite italiano non è applicabile. Ciò costituisce un
vantaggio competitivo di cui è ragionevole assumere che
le imprese vogliano beneficiare (9).
L’utilizzo di un veicolo estero per l’emissione di obbligazioni,
per quanto benefico per le società che se ne avvalgono,
comporta rischi maggiori per i risparmiatori. La
presenza di limiti meno stringenti fa sì che possano essere
emessi strumenti finanziari più rischiosi. A garanzia
del pagamento degli interessi e della restituzione della
somma investita vi può essere meno del doppio del capitale
sociale e delle riserve, come richiesto dal diritto italiano.
Il rischio che si verifichi un’incapacità di pagamento
dell’emittente è maggiore. Si comprendono così
le ragioni per cui è stata introdotta una disposizione come
il nuovo art. 100-bis TUF. Per ridurre il rischio cui
sono esposti i risparmiatori, tale disposizione prevede
un’ipotesi di responsabilità civile in capo ai soggetti abilitati
presso i quali è avvenuta la rivendita dei prodotti finanziari.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2008 969
OPINIONI•BORSA E MERCATI FINANZIARI
Note:
(7) Cass. 29 maggio 2003, n. 8600.
(8) Per un approfondimento della questione della legge applicabile alle
emissioni di obbligazioni cfr. S.M. Carbone, Leggi regolatrici e circolazione
in Italia di obbligazioni estere, in Banca, borsa, tit. cred., 2005, I, 419 ss.; V.
Sangiovanni, Emissioni di obbligazioni e scandali finanziari fra diritto internazionale
privato e diritto comunitario, in Le Società, 2007, 547 ss.
(9) Cfr. M. Palmieri, I nuovi limiti all’emissione di obbligazioni, in Giur.
comm., 2006, I, 293, che scrive di “operazioni di shopping normativo”.
I rimedi dell’acquirente ai sensi
dell’art. 100-bis, comma 3, TUF
Si è visto sopra che: 1) in alcuni casi vi è l’obbligo di
pubblicare un prospetto; 2) può capitare che gli offerenti
omettano di pubblicare tale prospetto.
Se si verificano tali condizioni, la legge prevede due rimedi:
«l’acquirente, che agisce per scopi estranei all’attività
imprenditoriale o professionale, può far valere la
nullità del contratto e i soggetti abilitati presso i quali è
avvenuta la rivendita dei prodotti finanziari rispondono
del danno arrecato» (art. 100-bis, comma 3, TUF).
È importante notare che la fattispecie in esame (duplice
rimedio della nullità del contratto e del risarcimento del
danno) non ha nulla a che fare con il tema della responsabilità
degli intermediari finanziari per violazione delle
norme di comportamento. Al riguardo sono state pronunciate,
nel dicembre del 2007, due importanti sentenze
della Corte di cassazione, le quali hanno stabilito
che la violazione delle regole di condotta non può dare
luogo a nullità del contratto, bensì solo all’applicazione
degli altri rimedi (risarcimento del danno, annullamento
e risoluzione del contratto (10)) riconosciuti dall’ordinamento
giuridico (11). La fattispecie oggetto dell’art.
100-bis TUF è diversa. Il legislatore sanziona qui non
tanto la violazione di norme di comportamento, bensì la
strutturazione di un’operazione (fraudolentemente) finalizzata
a vendere prodotti finanziari a investitori non
qualificati.
Ai sensi dell’art. 100-bis, comma 3, TUF nullità del contratto
e risarcimento del danno non possono essere chiesti
da qualsiasi acquirente, ma solo dall’acquirente «che
agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o
professionale». La nozione è simile a quelle utilizzate nel
codice del consumo, in cui si distingue fra “consumatore
o utente” («la persona fisica che agisce per scopi estranei
all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o
professionale eventualmente svolta») e “professionista”
(«la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio
della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale
o professionale, ovvero un suo intermediario»)
(art. 3 cod. cons.). Il legislatore non vuole porre sullo
stesso piano tutti gli investitori. I rimedi previsti dall’art.
100-bis, comma 3, TUF sono riservati ai soli acquirenti
reputati deboli: quelli che agiscono per scopi estranei all’attività
imprenditoriale e professionale.
La legge stabilisce che «i soggetti abilitati presso i quali è
avvenuta la rivendita dei prodotti finanziari rispondono
del danno arrecato» (art. 100-bis, comma 3, TUF). Ci si
trova di nuovo di fronte a termini tecnici di cui è necessario
chiarire il significato. “Soggetti abilitati” sono «le
Sim, le imprese di investimento comunitarie con succursale
in Italia, le imprese di investimento extracomunitarie,
le Sgr, le società di gestione armonizzate, le Sicav
nonché gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco
previsto dall’articolo 107 del testo unico bancario e le
banche italiane, le banche comunitarie con succursale
in Italia e le banche extracomunitarie, autorizzate all’esercizio
dei servizi o delle attività di investimento» (art.
1, comma 1, lett. r, TUF). Per “prodotti finanziari” si intendono
«gli strumenti finanziari e ogni altra forma di
investimento di natura finanziaria; non costituiscono
prodotti finanziari i depositi bancari o postali non rappresentati
da strumenti finanziari» (art. 1, comma 1, lett.
u, TUF). Il termine “rivendita” si riferisce a quella duplice
operazione che si è illustrata sopra esaminando la sentenza
del Tribunale di Milano. In un primo momento i
prodotti finanziari vengono venduti a investitori qualificati,
in un secondo momento a soggetti diversi dagli investitori
qualificati.
La rivendita, per rilevare ai fini della disposizione in esame,
deve essere “sistematica”. La nozione non è definita
dal legislatore e spetta dunque alla giurisprudenza attribuirvi
un significato concreto. Si può escludere che la
vendita in pochi casi di prodotti finanziari nei primi dodici
mesi a investitori non qualificati configuri la sistematicità
richiesta dalla legge. Per il resto bisognerà probabilmente
confrontare l’ammontare della emissione
originaria e stabilire in che percentuale tale emissione
sia stata rivenduta a investitori non qualificati. Se tale
percentuale supera il 50%, è altamente probabile che si
sia verificata una rivendita “sistematica”. Per il resto è
difficile, in assenza di parametri precisi forniti dal legislatore,
stabilire quale percentuale basti affinché il requisito
di legge sia soddisfatto.
La legge stabilisce inoltre che la rivendita non deve ricadere
«in alcuno dei casi di inapplicabilità previsti dall’articolo
100». Questa disposizione contiene un’elencazione
relativamente lunga di casi d’inapplicabilità. L’eccezione
significa che, in alcune ipotesi, i rimedi previsti
dall’art. 100-bis, comma 3, TUF non possono trovare applicazione
nonostante la rivendita avvenga a investitori
non qualificati. Si pensi al caso di un’offerta rivolta «a
un numero di soggetti non superiore a quello indicato
dalla Consob con regolamento» (art. 100, comma 1,
lett. b TUF). Se la soglia fissata dall’autorità di vigilanza
non è raggiunta, non si applicano le disposizioni del capo
primo sull’offerta al pubblico di sottoscrizione e di
970 DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2008
OPINIONI•BORSA E MERCATI FINANZIARI
Note:
(10) Per una recente rassegna di giurisprudenza in materia di inadempimento
e risoluzione cfr. M. Dellacasa, Inadempimento e risoluzione del contratto:
un punto di vista sulla giurisprudenza, in questa Rivista, 2008, 261 ss.
(11) Cass. 19 dicembre, 2007, nn. 26724 e 26725. Queste due sentenze
sono state pronunciate lo stesso giorno ed enunciano lo stesso principio
di diritto. Le riviste che si sono occupate della questione hanno talvolta
pubblicato una sola delle due pronunce. Le sentenze sono state pubblicate
in questa Rivista, 2008, 525 ss., con note di V. Roppo e di F. Bonaccorsi;
in Corr. giur., 2008, 223 ss., con nota di V. Mariconda; in I Contratti,
2008, 221 ss., con nota di V. Sangiovanni; in Le Società, 2008, 449 ss., con
nota di V. Scognamiglio. A commento delle sentenze nn. 26724 e 26725
cfr. anche F. Galgano, Il contratto di intermediazione finanziaria davanti alle
Sezioni unite della Cassazione, in Contr. impr., 2008, 1 ss.; A. Gentili, Disinformazione
e invalidità: i contratti di intermediazione dopo le Sezioni Unite,
in I Contratti, 2008, 393 ss.; D. Maffeis, Discipline preventive nei servizi di investimento:
le Sezioni Unite e la notte (degli investitori) in cui tutte le vacche sono
nere, in I Contratti, 2008, 403 ss.
vendita (artt. da 93-bis a 101-ter TUF). In un caso del genere
la rivendita potrebbe avvenire a investitori non
qualificati senza che questi possano usufruire dei rimedi
della nullità del contratto e del risarcimento del danno
previsti dalla disposizione in esame.
Ai fini della norma in commento non ha rilievo da chi
provenga la richiesta di concludere il contratto di compravendita
dei prodotti finanziari (12). Tale richiesta
può provenire dalla banca, che ha le obbligazioni in portafoglio,
oppure dal cliente. L’origine dell’iniziativa è irrilevante,
cosicché anche nel caso in cui l’intermediario
venda i prodotti finanziari su proposta dell’investitore,
esso può essere chiamato a rispondere del danno che ne
deriva. Naturalmente a condizione che la rivendita sia
stata “sistematica”. La possibilità di azionare i rimedi di
cui all’art. 100-bis, comma 3, TUF dipende sempre dal
carattere di sistematicità della rivendita. Se la rivendita
è occasionale, il singolo cliente non gode di tutela. Il fine
della disposizione pare dunque essere non tanto quello
di proteggere i singoli investitori quanto quello di
ostacolare le emissioni di obbligazioni prive di prospetto,
se esse sono - sostanzialmente - destinate a investitori
non qualificati.
Inoltre bisogna tenere presente che l’art. 100-bis, comma
2, TUF, pone un limite di dodici mesi. Questo termine
decorre dal momento del collocamento riservato agli investitori
qualificati. La previsione di tale lasso temporale
non consente di scaricare immediatamente sui terzi il rischio
dell’insolvenza dell’emittente. O meglio: l’attuale
normativa non vieta di rivendere subito i prodotti finanziari
acquistati dagli investitori qualificati; tuttavia, se tali
investitori procedono a una rivendita entro dodici mesi,
essi rispondono dei danni che ne conseguono nei confronti
dei soggetti, diversi dagli investitori qualificati,
che acquistano i prodotti.
Se la rivendita avviene decorso il periodo di tempo di
dodici mesi, non si ha un’offerta pubblica. Ne consegue
che non si applica l’art. 100-bis, comma 3, TUF. Se gli
investitori qualificati hanno tenuto in portafoglio per
così tanto tempo i prodotti finanziari senza che si verificasse
l’insolvenza degli emittenti, tali prodotti possono
ritenersi ragionevolmente sicuri e gli investitori qualificati
possono procedere a venderli agli investitori non
qualificati senza necessità di prospetto. La presenza del
limite temporale di dodici mesi è un’ulteriore dimostrazione
di come il fine della disposizione in esame sia, in
primis, quello di prevenire la strutturazione di operazioni
di emissione in frode ai piccoli investitori e solo in un secondo
momento quello di tutelare i singoli risparmiatori.
Viene da chiedersi di che tutela goda il cliente cui sia
stato rivenduto un prodotto finanziario in via occasionale
(e non nel contesto di un’operazione sistematica di rivendita).
Potrebbe cioè accadere che gli investitori qualificati
tengano in portafoglio il grosso dei prodotti finanziari
originariamente acquistati, salvo - in alcuni casi
- venderli ai risparmiatori nei primi dodici mesi. In un
caso del genere, l’art. 100-bis TUF non è applicabile. Il
cliente può però richiamarsi, se del caso, alla violazione
delle norme di comportamento degli intermediari finanziari
fissate dall’art. 21 TUF. È ragionevole ritenere che
l’art. 100-bis TUF concorra con l’art. 21 TUF (13). Più
precisamente il rapporto fra le due disposizioni pare essere
quello di legge speciale e legge generale. Laddove ne
ricorrono gli specifici presupposti si applicano i rimedi
(nullità + risarcimento) previsti dall’art. 100-bis TUF.
Altrimenti il cliente può far valere l’eventuale violazione
delle norme di comportamento degli intermediari.
Ai sensi della disposizione in esame rispondono “i soggetti
abilitati”. Si è vista sopra la definizione legislativa
di questa nozione (art. 1, comma 1, lett. r, TUF). Il problema
è che, nel contesto che qui interessa, si può avere
l’intervento di una pluralità di soggetti abilitati. In linea
di principio i passaggi dei prodotti finanziari sono
due: 1) dall’emittente all’investitore qualificato; 2) dall’investitore
qualificato agli acquirenti che agiscono per
scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale.
In un caso così semplice la responsabilità è evidentemente
in capo all’unico investitore qualificato che agisce.
In alcune ipotesi vi possono tuttavia essere più livelli
di investitori qualificati: i prodotti finanziari passano
da un primo gruppo di investitori qualificati a un secondo
gruppo di investitori qualificati per essere, solo
alla fine, ceduti da questo secondo gruppo a clienti non
qualificati. In un’ipotesi del genere la responsabilità è in
capo all’ultimo anello della catena distributiva, vale a
dire a quegli investitori qualificati che hanno venduto a
investitori non qualificati (14). È difatti chi vende a investitori
non qualificati ad alterare la natura di collocamento
riservato.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2008 971
OPINIONI•BORSA E MERCATI FINANZIARI
Note:
(12) Le nuove disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati
finanziari: il commento dell’Assonime, in Riv. soc., 2006, 484.
(13) R. Viglione, Nullità e risarcimento, cit., 68.
(14) R. Viglione, Nullità e risarcimento, cit., 71.
rolieg

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Messaggio da rolieg » lun ott 27, 2008 4:43 pm

La vicenda di cui si è occupato il Tribunale di Milano è
quella delle obbligazioni emesse da società facenti parte
del gruppo Cirio. Nel 1999/2000 tale gruppo si trovò ad
affrontare forti difficoltà finanziarie, aggravate da un’esposizione
particolarmente elevata nei confronti di numerosi
gruppi bancari italiani e stranieri. Per far fronte a
tali difficoltà, le società del gruppo deliberarono di dar
luogo a un consistente prestito obbligazionario di complessivi
1.125.000.000 di euro, suddiviso in varie emissioni.
Tutte le emissioni erano effettuate da emittenti di
diritto lussemburghese, create ad hoc ed estranee alla Cirio
italiana operante nel settore dell’industria agro-alimentare.
Secondo il Tribunale di Milano il ricorso all’euro-
mercato ha consentito l’elusione del controllo
delle preposte autorità nazionali e del rigido limite quantitativo
previsto per le emissioni obbligazionarie dal nostro
ordinamento. Considerati i limiti previsti dalla legge
all’emissione di obbligazioni (cfr. il testo dell’art. 2412
c.c.), operazioni come quelle poste in essere dal gruppo
Cirio sarebbero state improponibili in Italia e per questa
ragione si è fatto ricorso, attraverso società-“veicolo”, a
un ordinamento - come quello lussemburghese - dove è
consentita l’emissione di titoli obbligazionari in misura
pressoché illimitata da parte di società a ridotta capitalizzazione,
con l’adozione di adempimenti minori presso
le autorità di vigilanza.
Secondo il Tribunale di Milano bisogna dare rilievo alle
finalità complessive dell’operazione. Se risulta che i titoli
vengono emessi dall’emittente e comprati dall’intermediario
al fine di collocarli presso investitori non qualificati
non può operare l’esenzione dall’obbligo di pubblicare
il prospetto. Secondo il giudice milanese si può
ritenere che le offerte indirette violino sia la ratio sia la
sostanza della legge e che, in determinate circostanze, simulino
una sollecitazione all’investimento. Nella maggior
parte di esse appare difatti ravvisabile un tacito accordo
fra “emittente” e “intermediario” o, quantomeno,
la consapevolezza che gli strumenti finanziari saranno riofferti
ai clienti in tempi assai brevi, se non addirittura
immediatamente. L’intera operazione (primo passaggio:
emissione; secondo passaggio: acquisto da parte della
banca; terzo passaggio: acquisto da parte dei clienti della
banca) era finalizzata al collocamento degli strumenti finanziari
presso investitori non qualificati. Il Tribunale di
Milano giunge alla conclusione che i contratti sono nulli.
Ne consegue l’obbligo dell’intermediario di restituire
le somme messe a disposizione per l’investimento. Formalmente
l’offerta delle società del gruppo Cirio era rivolta
alle banche, ossia a investitori qualificati. Nella sostanza
l’offerta era rivolta ai clienti delle banche, vale a
dire a investitori non qualificati. L’esenzione di cui all’art.
100, comma 1, lett. a, TUF previgente non poteva
trovare applicazione. L’emittente ha violato disposizioni
imperative: quelle che impongono la predisposizione e la
pubblicazione del prospetto.
(Segue): b) i profili di frode
La sentenza del tribunale di Milano del marzo 2006 conclude
nel senso che sono stati posti in essere contratti in
frode alla legge. Il riferimento è a quanto previsto dall’art.
1344 c.c., secondo cui «si reputa altresì illecita la
causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere
l’applicazione di una norma imperativa». L’illiceità
della causa produce nullità del contratto ai sensi dell’art.
1418, comma 2, c.c. Se la causa del contratto è illecita,
l’operazione è nulla e le parti sono obbligate alle restituzioni.
Gli elementi costitutivi della fattispecie della frode alla
legge sono due: una “norma imperativa” e un “contratto”.
La “disposizione imperativa”, nel caso affrontato dal tribunale
di Milano, è data dall’art. 94 TUF previgente
(obbligo di pubblicazione del prospetto). Il prospetto è
finalizzato all’informazione degli investitori. Tramite la
sua pubblicazione si realizza un mercato finanziario
informato e, così facendo, si garantisce il buon funzionamento
dello stesso. Le disposizioni sulla sollecitazione all’investimento
si devono ritenere imperative poiché il
bene tutelato in ultima istanza dalla norma (il buon funzionamento
del mercato finanziario) è di carattere pubblico.
Per l’applicazione dell’art. 1344 c.c. occorre poi un “contratto”.
Qual è, nel caso affrontato dal Tribunale di Milano,
il contratto? La pronuncia dell’autorità giudiziaria
milanese dichiara «la nullità dei contratti di investimento
di cui è causa». Dal testo della sentenza non si comprende
però con certezza se la declaratoria di nullità riguardi
il contratto di collocamento oppure quello d’intermediazione
finanziaria oppure entrambi. A ben guardare,
fra le parti sono intercorse tre relazioni contrattuali:
1) il contratto di collocamento fra emittente e banca;
2) il contratto d’intermediazione fra banca e cliente; 3)
il contratto di compravendita delle obbligazioni Cirio
fra banca e cliente.
Fra emittente e intermediario è stato concluso un contratto
di collocamento. Ci si può dunque chiedere se tale
rapporto contrattuale fra società lussemburghese e
banca italiana sia in frode alla legge. Emittente e intermediario
sembrano, in effetti, organizzare una doppia
vendita degli strumenti finanziari (dall’emittente all’intermediario
e, subito dopo, dall’intermediario agli investitori
privati) finalizzata all’aggiramento delle disposizioni
sulla sollecitazione all’investimento. Ciò nonostante
non dovrebbe ricorrere una “frode alla legge”. Difatti
è il legislatore stesso che, nel rapporto fra emittente
e intermediario, esenta dalla pubblicazione del prospetto.
Dal momento che l’emittente (società Cirio di diritto
lussemburghese) vende gli strumenti finanziari a un
968 DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2008
OPINIONI•BORSA E MERCATI FINANZIARI
investitore qualificato (banca italiana), non vi è necessità
di prospetto ai sensi dell’art. 100, comma 1, lett. a,
TUF previgente.
Il rapporto contrattuale fra emittente e intermediario
potrebbe invece essere configurato come contratto “in
frode a terzi”. La Corte di cassazione ha avuto modo di
occuparsi di questa fattispecie, stabilendo che l’intento
di recare pregiudizio ad altri soggetti (nel caso affrontato
dalla sentenza del Tribunale di Milano si tratterebbe degli
investitori non qualificati) non rientra di per sé nella
fattispecie del contratto in frode alla legge, sia perché il
negozio in frode alla legge è ipotesi distinta da quella del
negozio in frode ai terzi, sia perché non si rinviene nell’ordinamento
una norma che stabilisca in via generale
l’invalidità del contratto stipulato in frode ai terzi, ai
quali ultimi, invece, l’ordinamento accorda rimedi specifici,
correlati alle varie ipotesi di pregiudizio che essi
possono risentire dall’altrui attività negoziale (7). Nel
contesto che qui interessa bisogna dare rilevanza al fatto
che l’emittente versava in una grave situazione debitoria.
Il gruppo Cirio era indebitato nei confronti di diverse
banche italiane e straniere e fra questi istituti di credito
rientravano anche gli intermediari chiamati a collocare
le obbligazioni. Ecco allora profilarsi un conflitto
d’interessi. Le banche collocano gli strumenti finanziari
poiché, così facendo, consentono all’emittente d’incassare
danari, i quali vengono utilizzati per ripianare i debiti
nei confronti dell’intermediario. L’interesse alla
complessiva operazione finanziaria è comune a emittente
e intermediario. Entrambi vogliono che gli strumenti
finanziari vengano collocati presso investitori non qualificati
e per il raggiungimento di tale fine sono disponibili
a cagionare un danno ai risparmiatori. Sotto questo
profilo il contratto di collocamento fra emittente e intermediario
è in frode a quei terzi rappresentati dagli acquirenti
finali delle obbligazioni.
Vi è poi un secondo livello contrattuale: si tratta del
contratto d’intermediazione finanziaria fra banca e
cliente. È il contratto-quadro, in esecuzione del quale è
stata posta in essere la compravendita. Nel caso affrontato
dal Tribunale di Milano nel marzo 2006 non pare
sussistano i presupposti per ritenere che il contratto d’intermediazione
sia stato realizzato in frode alla legge. La
ragione sta nel fatto che il cliente non intendeva eludere
l’applicazione di una norma imperativa. È possibile
che l’investitore non fosse nemmeno a conoscenza dell’esistenza
di disposizioni cogenti che impongono la redazione
e la pubblicazione di un prospetto. Il contratto
d’intermediazione è intercorso fra la banca e i clienti.
Affinché vi sia frode in questo contratto occorrerebbe
un accordo di queste parti (intermediario e investitori)
con il quale si aggira una disposizione imperativa. Ma nel
caso di specie non vi è alcun accordo in tal senso.
Anche con riferimento al terzo livello contrattuale
(contratto di vendita delle obbligazioni dalla banca al
cliente) non vi dovrebbe essere stata frode alla legge.
Come nel caso del contratto d’intermediazione finanziaria,
la ragione risiede anche qui nel fatto che parte del
contratto è l’investitore, e questi non è l’autore, bensì la
vittima del raggiro architettato da emittente e intermediario.
(Segue): c) conclusioni sulla emissione di
obbligazioni estere
L’esame dei contenuti della sentenza del Tribunale di
Milano consente di comprendere per quale ragione il legislatore
abbia ora previsto che la responsabilità dei soggetti
abilitati sussiste anche nel caso di collocamento di
obbligazioni estere. La legge vuole assicurare che qualcuno
risponda anche quando l’emissione viene effettuata
mediante società-veicolo straniere.
L’utilizzo di società estere offre un importante vantaggio
agli emittenti: i veicoli stranieri possono essere assoggettati
a una disciplina meno stringente di quella italiana in
materia di emissione di obbligazioni. È il caso, ad esempio,
delle società di diritto lussemburghese. In una fattispecie
del genere, l’operazione è assoggettata alla legge
del Lussemburgo (8). Il diritto lussemburghese prevede
la possibilità di emettere obbligazioni al di là dei limiti
fissati dall’ordinamento italiano. L’art. 2412, comma 1,
c.c. stabilisce che «la società può emettere obbligazioni
al portatore o nominative per somma complessivamente
non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva
legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo
bilancio approvato». Se ci si avvale di una società estera,
il limite italiano non è applicabile. Ciò costituisce un
vantaggio competitivo di cui è ragionevole assumere che
le imprese vogliano beneficiare (9).
L’utilizzo di un veicolo estero per l’emissione di obbligazioni,
per quanto benefico per le società che se ne avvalgono,
comporta rischi maggiori per i risparmiatori. La
presenza di limiti meno stringenti fa sì che possano essere
emessi strumenti finanziari più rischiosi. A garanzia
del pagamento degli interessi e della restituzione della
somma investita vi può essere meno del doppio del capitale
sociale e delle riserve, come richiesto dal diritto italiano.
Il rischio che si verifichi un’incapacità di pagamento
dell’emittente è maggiore. Si comprendono così
le ragioni per cui è stata introdotta una disposizione come
il nuovo art. 100-bis TUF. Per ridurre il rischio cui
sono esposti i risparmiatori, tale disposizione prevede
un’ipotesi di responsabilità civile in capo ai soggetti abilitati
presso i quali è avvenuta la rivendita dei prodotti finanziari.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2008 969
OPINIONI•BORSA E MERCATI FINANZIARI
Note:
(7) Cass. 29 maggio 2003, n. 8600.
(8) Per un approfondimento della questione della legge applicabile alle
emissioni di obbligazioni cfr. S.M. Carbone, Leggi regolatrici e circolazione
in Italia di obbligazioni estere, in Banca, borsa, tit. cred., 2005, I, 419 ss.; V.
Sangiovanni, Emissioni di obbligazioni e scandali finanziari fra diritto internazionale
privato e diritto comunitario, in Le Società, 2007, 547 ss.
(9) Cfr. M. Palmieri, I nuovi limiti all’emissione di obbligazioni, in Giur.
comm., 2006, I, 293, che scrive di “operazioni di shopping normativo”.
I rimedi dell’acquirente ai sensi
dell’art. 100-bis, comma 3, TUF
Si è visto sopra che: 1) in alcuni casi vi è l’obbligo di
pubblicare un prospetto; 2) può capitare che gli offerenti
omettano di pubblicare tale prospetto.
Se si verificano tali condizioni, la legge prevede due rimedi:
«l’acquirente, che agisce per scopi estranei all’attività
imprenditoriale o professionale, può far valere la
nullità del contratto e i soggetti abilitati presso i quali è
avvenuta la rivendita dei prodotti finanziari rispondono
del danno arrecato» (art. 100-bis, comma 3, TUF).
È importante notare che la fattispecie in esame (duplice
rimedio della nullità del contratto e del risarcimento del
danno) non ha nulla a che fare con il tema della responsabilità
degli intermediari finanziari per violazione delle
norme di comportamento. Al riguardo sono state pronunciate,
nel dicembre del 2007, due importanti sentenze
della Corte di cassazione, le quali hanno stabilito
che la violazione delle regole di condotta non può dare
luogo a nullità del contratto, bensì solo all’applicazione
degli altri rimedi (risarcimento del danno, annullamento
e risoluzione del contratto (10)) riconosciuti dall’ordinamento
giuridico (11). La fattispecie oggetto dell’art.
100-bis TUF è diversa. Il legislatore sanziona qui non
tanto la violazione di norme di comportamento, bensì la
strutturazione di un’operazione (fraudolentemente) finalizzata
a vendere prodotti finanziari a investitori non
qualificati.
Ai sensi dell’art. 100-bis, comma 3, TUF nullità del contratto
e risarcimento del danno non possono essere chiesti
da qualsiasi acquirente, ma solo dall’acquirente «che
agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o
professionale». La nozione è simile a quelle utilizzate nel
codice del consumo, in cui si distingue fra “consumatore
o utente” («la persona fisica che agisce per scopi estranei
all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o
professionale eventualmente svolta») e “professionista”
(«la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio
della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale
o professionale, ovvero un suo intermediario»)
(art. 3 cod. cons.). Il legislatore non vuole porre sullo
stesso piano tutti gli investitori. I rimedi previsti dall’art.
100-bis, comma 3, TUF sono riservati ai soli acquirenti
reputati deboli: quelli che agiscono per scopi estranei all’attività
imprenditoriale e professionale.
La legge stabilisce che «i soggetti abilitati presso i quali è
avvenuta la rivendita dei prodotti finanziari rispondono
del danno arrecato» (art. 100-bis, comma 3, TUF). Ci si
trova di nuovo di fronte a termini tecnici di cui è necessario
chiarire il significato. “Soggetti abilitati” sono «le
Sim, le imprese di investimento comunitarie con succursale
in Italia, le imprese di investimento extracomunitarie,
le Sgr, le società di gestione armonizzate, le Sicav
nonché gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco
previsto dall’articolo 107 del testo unico bancario e le
banche italiane, le banche comunitarie con succursale
in Italia e le banche extracomunitarie, autorizzate all’esercizio
dei servizi o delle attività di investimento» (art.
1, comma 1, lett. r, TUF). Per “prodotti finanziari” si intendono
«gli strumenti finanziari e ogni altra forma di
investimento di natura finanziaria; non costituiscono
prodotti finanziari i depositi bancari o postali non rappresentati
da strumenti finanziari» (art. 1, comma 1, lett.
u, TUF). Il termine “rivendita” si riferisce a quella duplice
operazione che si è illustrata sopra esaminando la sentenza
del Tribunale di Milano. In un primo momento i
prodotti finanziari vengono venduti a investitori qualificati,
in un secondo momento a soggetti diversi dagli investitori
qualificati.
La rivendita, per rilevare ai fini della disposizione in esame,
deve essere “sistematica”. La nozione non è definita
dal legislatore e spetta dunque alla giurisprudenza attribuirvi
un significato concreto. Si può escludere che la
vendita in pochi casi di prodotti finanziari nei primi dodici
mesi a investitori non qualificati configuri la sistematicità
richiesta dalla legge. Per il resto bisognerà probabilmente
confrontare l’ammontare della emissione
originaria e stabilire in che percentuale tale emissione
sia stata rivenduta a investitori non qualificati. Se tale
percentuale supera il 50%, è altamente probabile che si
sia verificata una rivendita “sistematica”. Per il resto è
difficile, in assenza di parametri precisi forniti dal legislatore,
stabilire quale percentuale basti affinché il requisito
di legge sia soddisfatto.
La legge stabilisce inoltre che la rivendita non deve ricadere
«in alcuno dei casi di inapplicabilità previsti dall’articolo
100». Questa disposizione contiene un’elencazione
relativamente lunga di casi d’inapplicabilità. L’eccezione
significa che, in alcune ipotesi, i rimedi previsti
dall’art. 100-bis, comma 3, TUF non possono trovare applicazione
nonostante la rivendita avvenga a investitori
non qualificati. Si pensi al caso di un’offerta rivolta «a
un numero di soggetti non superiore a quello indicato
dalla Consob con regolamento» (art. 100, comma 1,
lett. b TUF). Se la soglia fissata dall’autorità di vigilanza
non è raggiunta, non si applicano le disposizioni del capo
primo sull’offerta al pubblico di sottoscrizione e di
970 DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2008
OPINIONI•BORSA E MERCATI FINANZIARI
Note:
(10) Per una recente rassegna di giurisprudenza in materia di inadempimento
e risoluzione cfr. M. Dellacasa, Inadempimento e risoluzione del contratto:
un punto di vista sulla giurisprudenza, in questa Rivista, 2008, 261 ss.
(11) Cass. 19 dicembre, 2007, nn. 26724 e 26725. Queste due sentenze
sono state pronunciate lo stesso giorno ed enunciano lo stesso principio
di diritto. Le riviste che si sono occupate della questione hanno talvolta
pubblicato una sola delle due pronunce. Le sentenze sono state pubblicate
in questa Rivista, 2008, 525 ss., con note di V. Roppo e di F. Bonaccorsi;
in Corr. giur., 2008, 223 ss., con nota di V. Mariconda; in I Contratti,
2008, 221 ss., con nota di V. Sangiovanni; in Le Società, 2008, 449 ss., con
nota di V. Scognamiglio. A commento delle sentenze nn. 26724 e 26725
cfr. anche F. Galgano, Il contratto di intermediazione finanziaria davanti alle
Sezioni unite della Cassazione, in Contr. impr., 2008, 1 ss.; A. Gentili, Disinformazione
e invalidità: i contratti di intermediazione dopo le Sezioni Unite,
in I Contratti, 2008, 393 ss.; D. Maffeis, Discipline preventive nei servizi di investimento:
le Sezioni Unite e la notte (degli investitori) in cui tutte le vacche sono
nere, in I Contratti, 2008, 403 ss.
vendita (artt. da 93-bis a 101-ter TUF). In un caso del genere
la rivendita potrebbe avvenire a investitori non
qualificati senza che questi possano usufruire dei rimedi
della nullità del contratto e del risarcimento del danno
previsti dalla disposizione in esame.
Ai fini della norma in commento non ha rilievo da chi
provenga la richiesta di concludere il contratto di compravendita
dei prodotti finanziari (12). Tale richiesta
può provenire dalla banca, che ha le obbligazioni in portafoglio,
oppure dal cliente. L’origine dell’iniziativa è irrilevante,
cosicché anche nel caso in cui l’intermediario
venda i prodotti finanziari su proposta dell’investitore,
esso può essere chiamato a rispondere del danno che ne
deriva. Naturalmente a condizione che la rivendita sia
stata “sistematica”. La possibilità di azionare i rimedi di
cui all’art. 100-bis, comma 3, TUF dipende sempre dal
carattere di sistematicità della rivendita. Se la rivendita
è occasionale, il singolo cliente non gode di tutela. Il fine
della disposizione pare dunque essere non tanto quello
di proteggere i singoli investitori quanto quello di
ostacolare le emissioni di obbligazioni prive di prospetto,
se esse sono - sostanzialmente - destinate a investitori
non qualificati.
Inoltre bisogna tenere presente che l’art. 100-bis, comma
2, TUF, pone un limite di dodici mesi. Questo termine
decorre dal momento del collocamento riservato agli investitori
qualificati. La previsione di tale lasso temporale
non consente di scaricare immediatamente sui terzi il rischio
dell’insolvenza dell’emittente. O meglio: l’attuale
normativa non vieta di rivendere subito i prodotti finanziari
acquistati dagli investitori qualificati; tuttavia, se tali
investitori procedono a una rivendita entro dodici mesi,
essi rispondono dei danni che ne conseguono nei confronti
dei soggetti, diversi dagli investitori qualificati,
che acquistano i prodotti.
Se la rivendita avviene decorso il periodo di tempo di
dodici mesi, non si ha un’offerta pubblica. Ne consegue
che non si applica l’art. 100-bis, comma 3, TUF. Se gli
investitori qualificati hanno tenuto in portafoglio per
così tanto tempo i prodotti finanziari senza che si verificasse
l’insolvenza degli emittenti, tali prodotti possono
ritenersi ragionevolmente sicuri e gli investitori qualificati
possono procedere a venderli agli investitori non
qualificati senza necessità di prospetto. La presenza del
limite temporale di dodici mesi è un’ulteriore dimostrazione
di come il fine della disposizione in esame sia, in
primis, quello di prevenire la strutturazione di operazioni
di emissione in frode ai piccoli investitori e solo in un secondo
momento quello di tutelare i singoli risparmiatori.
Viene da chiedersi di che tutela goda il cliente cui sia
stato rivenduto un prodotto finanziario in via occasionale
(e non nel contesto di un’operazione sistematica di rivendita).
Potrebbe cioè accadere che gli investitori qualificati
tengano in portafoglio il grosso dei prodotti finanziari
originariamente acquistati, salvo - in alcuni casi
- venderli ai risparmiatori nei primi dodici mesi. In un
caso del genere, l’art. 100-bis TUF non è applicabile. Il
cliente può però richiamarsi, se del caso, alla violazione
delle norme di comportamento degli intermediari finanziari
fissate dall’art. 21 TUF. È ragionevole ritenere che
l’art. 100-bis TUF concorra con l’art. 21 TUF (13). Più
precisamente il rapporto fra le due disposizioni pare essere
quello di legge speciale e legge generale. Laddove ne
ricorrono gli specifici presupposti si applicano i rimedi
(nullità + risarcimento) previsti dall’art. 100-bis TUF.
Altrimenti il cliente può far valere l’eventuale violazione
delle norme di comportamento degli intermediari.
Ai sensi della disposizione in esame rispondono “i soggetti
abilitati”. Si è vista sopra la definizione legislativa
di questa nozione (art. 1, comma 1, lett. r, TUF). Il problema
è che, nel contesto che qui interessa, si può avere
l’intervento di una pluralità di soggetti abilitati. In linea
di principio i passaggi dei prodotti finanziari sono
due: 1) dall’emittente all’investitore qualificato; 2) dall’investitore
qualificato agli acquirenti che agiscono per
scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale.
In un caso così semplice la responsabilità è evidentemente
in capo all’unico investitore qualificato che agisce.
In alcune ipotesi vi possono tuttavia essere più livelli
di investitori qualificati: i prodotti finanziari passano
da un primo gruppo di investitori qualificati a un secondo
gruppo di investitori qualificati per essere, solo
alla fine, ceduti da questo secondo gruppo a clienti non
qualificati. In un’ipotesi del genere la responsabilità è in
capo all’ultimo anello della catena distributiva, vale a
dire a quegli investitori qualificati che hanno venduto a
investitori non qualificati (14). È difatti chi vende a investitori
non qualificati ad alterare la natura di collocamento
riservato.
DANNO E RESPONSABILITÀ N. 10/2008 971
OPINIONI•BORSA E MERCATI FINANZIARI
Note:
(12) Le nuove disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati
finanziari: il commento dell’Assonime, in Riv. soc., 2006, 484.
(13) R. Viglione, Nullità e risarcimento, cit., 68.
(14) R. Viglione, Nullità e risarcimento, cit., 71.


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IL CASO "MY WAY"

Messaggio da rolieg » lun apr 06, 2009 7:32 am

IL CASO "MY WAY" E IL CONTRATTO
ALEATORIO UNILATERALE
di Valerio Sangiovanni

Dott. A. Giuffrè Editore
Milano
GIURISPRUDENZA
DI MERITO
d i r e t t o r e s c i e n t i f i c o C i r o R i v i e z z o
X L — d i c emb r e 2 0 0 8 , n ° 12
12-2008
| estratto
IL CASO "MY WAY" E IL CONTRATTO
ALEATORIO UNILATERALE
di Valerio Sangiovanni



512 CONTRATTI ATIPICI E INTERESSI
MERITEVOLI DI TUTELA SECONDO
L’ORDINAMENTO GIURIDICO
TRIBUNALE DI BRINDISI - 8 LUGLIO 2008, N. 489 - PRES. FEDELE - EST. PALMIERI - A.B. (AVV. PUTIGNANO) C.
B.M.D.P.D.S. S.P.A. (AVV.TI CARBONETTI, DELLA VECCHIA, MARRAZZA)
Obbligazioni e contratti - Cause e motivi - Illeciti - Contratti atipici - Contratto aleatorio
unilaterale - Causa illecita - Nullita` del contratto.
(c.c., artt. 1322, 1343, 1418)
Il «contratto aleatorio unilaterale», nel quale l’alea—quale elemento attinente alla causa del contratto
— e` tutta concentrata nella sfera giuridica del risparmiatore non e` meritevole di tutela secondo
l’ordinamento giuridico (art. 1322 c.c.), in quanto l’ordinamento non puo` ammettere la validita` di
contratti atipici che, lungi dal prevedere semplici modalita` di differenziazione dei diversi profili di
rischio, trasferisca piuttosto in capo a una sola parte tutta l’alea derivante dal contratto, attribuendo
invece alla controparte profili certi quanto alla redditivita` futura del proprio investimento.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO. - Con atto di citazione ritualmente notificato, A.B. ha
convenuto in giudizio la B.d.M.d.P.d.S. s.p.a., esponendo che: in data 3 luglio 2001 egli aveva
concluso con la B.d.S. (di seguito fusasi nell’odierna convenuta) un piano finanziario denominato
«my way»; egli aveva stipulato il contratto sulla base delle duplice assicurazione sia che trattavasi
di prodotto previdenziale, sia che egli avrebbe potuto in qualsiasi momento sciogliersi dal contratto,
ottenendo la restituzione delle somme gia` corrisposte, maggiorate degli interessi; rassicurato
da tale prospettazione dell’investimento, egli si era impegnato a versare la somma di ex lire
300.000 mensili; tale contratto doveva reputarsi nullo, annullabile o comunque inefficace, per le
ragioni esposte in atti. Ha chiesto pertanto dichiararsi la nullita` , annullamento o inefficacia del
contratto in esame, con contestuale condanna della banca convenuta alla restituzione delle somme
da lui versate, maggiorate della rivalutazione monetaria e degli interessi legali. Il tutto con
vittoria delle spese di lite, da distrarsi in favore del suo procuratore anticipatario.
Costituitasi in giudizio, la banca M.d.P.d.S. s.p.a. ha chiesto il rigetto della domanda, con
vittoria delle spese di lite.
A seguito d’istanza ex art. 12 d.lg. n. 5 del 2003, il giudice relatore ha fissato udienza collegiale
per il 15 aprile 2008. A tale udienza le parti hanno illustrato le relative conclusioni e discusso
oralmente la causa. Di seguito, previa conferma del decreto del g.r. e successiva attivita` istruttoria,
all’udienza del 17 giugno 2008 le parti hanno nuovamente discusso la causa, e il Tribunale — ai
sensi dell’art. 15 comma 5 d.lg. n. 5 del 2003—ha riservato il successivo deposito della sentenza.
MOTIVI DELLA DECISIONE. - La domanda dell’attore e` fondata, per quanto di ragione, e
deve pertanto essere accolta, nei limiti di cui appresso.
Con il primo motivo di censura, deduce l’attore la nullita` del contratto in esame, per contrarieta`
con la previsione di cui agli artt. 1322-1343 c.c.
La censura e` fondata.
Il contratto oggetto del presente giudizio, denominato «my way», costituisce la risultante di
una serie di operazione economiche fra di loro funzionalmente collegate. Precisamente, il negozio
si articola nella concessione, da parte della banca proponente l’investimento, di un finanziamento
destinato esclusivamente all’acquisto di particolari strumenti finanziari, e segnatamente di titoli
«European Investment Bank», nonche´ di quote del fondo comune di investimento «Spazio Finang
i u r i s p r u d e n z a c i v i l e
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Messaggio da rolieg » lun apr 06, 2009 7:32 am

za Concentrato». Quale contropartita della concessione del finanziamento, il risparmiatore—per
tutta la durata del rapporto negoziale—e` tenuto al pagamento diunarata costante checomprende
un tasso d’interesse del 6,20% annuo.
Tale essendo il contenuto essenziale del contratto, occorre ora individuarne la natura giuridica,
al fine dell’individuazione della disciplina applicabile.
Sul punto, reputa il Collegio che si esula senz’altro, nel caso in esame, sia dalla figura del
mutuo semplice, sia da quella del c.d. mutuo di scopo. Cio` in quanto caratteristica precipua del
mutuo—almeno nella sua connotazione c.d. reale—e` rappresentata dalla messa a disposizione
di una somma di danaro in capo al mutuatario, il quale ne acquista la proprieta` , con l’obbligo di
restituirla alla scadenza, secondo le modalita` indicate nel contratto di mutuo. Particolare configurazione
del contratto di mutuo e` poi rappresentata dal c.d. mutuo di scopo, ricorrente tutte le volte
in cui lo scopo del finanziamento assurge a causa del contratto, nel senso che il finanziamento e`
concesso a condizione (sine qua non) che la somma mutuata venga utilizzata dal mutuatario per
una particolare finalita` convenzionalmente pattuita. Con la conseguenza che l’impossibilita` originaria
dello scopo determina nullita` del contratto, nel mentre la sua mancata realizzazione da`
luogo ai rimedi risolutori (art. 1453 ss. c.c.) normativamente previsti.
Nulla di tutto cio` accade invece nel contratto in esame. Cio` in quanto la somma asseritamente
«mutuata» non e` in alcun modo messa a disposizione del cliente, neppure con la sola limitazione
rappresentata dalla sussistenza di un particolare scopo. Piuttosto, il finanziamento resta sul piano
puramente nominale, in quanto, per espressa previsione negoziale (art. 1), esso «sara` esclusivamente
utilizzato per l’acquisto/sottoscrizione degli strumenti finanziari indicati ai seguenti punti
nn. 2 e 3».
Alla luce di tali caratteristiche del contratto in esame, reputa il Collegio che esso esula senz’altro
dalla fattispecie del mutuo, ponendosi piuttosto quale contratto atipico, la cui causa e` da
ricercarsi nel particolare collegamento negoziale sussistente tra le operazioni di riferimento. In
particolare, reputa il decidente che la causa del contratto in esame sia da ricercarsi non solo—e
non tanto — nel finanziamento di somme di danaro da parte della banca proponente l’investimento
quanto, piuttosto, anche nella vendita di particolari prodotti finanziari da parte della banca
medesima. Vendita attuata non gia` mediante acquisto diretto e immediato di tali prodotti da parte
del cliente, sibbene attraverso la concessione di un finanziamento da destinarsi al relativo acquisto.
Chiarita la natura giuridica del contratto in esame (contratto atipico con finalita` , collegata, sia
di finanziamento di somme, sia di acquisto di prodotti finanziari), occorre ora valutare se esso
realizzi interessi meritevoli di tutela, ai sensi dell’art. 1322 c.c.
Sul punto, osserva il Collegio che, per la particolare struttura del contratto in esame, la banca
fa acquistare dall’attore prodotti finanziari riconducibili alla banca stessa, lucrando un tasso
d’interesse certo e definito (nella specie, il 6,20%). In tal modo, la banca si autofinanzia, riuscendo
non soltanto a collocare sul mercato titoli di altrimenti difficile negoziazione—essendo gli stessi
quotati non in Borsa, ma, a voler tutto concedere, in mercati non regolamentati—ma a collocare
titoli propri (o comunque a essa riconducibili), lucrando in tal modo su un’operazione rivolta a suo
prevalente, se non esclusivo, favore.
A fronte di un guadagno certo della banca (il tasso di interesse del 6,20% annuo convenzionalmente
pattuito) all’attore sono, invece, attribuiti margini di redditivita` del tutto aleatori. Invero,
lo stesso contratto (sez. 1, punto 6) da` atto del fatto che «le operazioni eventualmente eseguite su
strumenti finanziari non negoziati in mercati regolamentati possono comportare gravi difficolta` di
liquidare gli strumenti finanziari acquistati e comunque di valutarne il valore effettivo», per
aggiungere poi che tali operazioni «sono caratterizzate da una rischiosita` molto elevata, con
possibilita` di perdite anche eccedenti l’esborso originario, il cui preventivo apprezzamento e`
ostacolato dalla loro complessita` ». In maniera ancora piu` significativa, con riferimento all’acquisto
di quote del suddetto fondo comune d’investimento, e` lo stesso contratto a riconoscere che «non
v’e` garanzia del rendimento futuro delle stesse».
g i u r i s p r u d e n z a c i v i l e
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Messaggio da rolieg » lun apr 06, 2009 7:33 am

Riepilogando, con l’operazione in esame la banca acquista un doppio vantaggio, rappresentato
sia dal fatto che la stessa si autofinanzia (in quanto vengono acquistati prodotti a essa stessa
riconducibili, e di altrimenti difficile collocazione sul mercato), sia dal fatto che essa lucra anche
un tasso d’interesse da un’operazione, gia` di per se´ , economicamente vantaggiosa.
Di contro, l’attore finanzia la banca, e lo fa a sue spese, in quanto acquista prodotti della banca
stessa, pagando un tasso fisso certo (il 6,20% annuo), senza pero` avere alcuna garanzia certa circa
la redditivita` futura del proprio investimento, e anzi dovendo mettere in conto «…una rischiosita`
molto elevata, con possibilita` di perdite anche eccedenti l’esborso originario».
Per tali caratteristiche, il contratto atipico in esame realizza una figura finora ignota al panorama
giuridico italiano, quella, cioe` , del «contratto aleatorio unilaterale». Invero, l’alea — quale
elemento attinente alla causa del contratto—e` tutta concentrata nella sfera giuridica del risparmiatore,
che paga un saggio d’interesse fisso con il concreto rischio di «perdite anche eccedenti
l’esborso originario», nel mentre la banca si giova di tale saggio (nonche´ del primario beneficio
dell’autofinanziamento) senza, di contro, obbligarsi—neppure in via ipotetica, secondo i dettami
dell’alea—ad alcuna corrispondente prestazione nei confronti della controparte.
E`
evidente, allora, lo squilibrio contrattuale derivante da tale genere di operazione. Squilibrio
di tipo soltanto unilaterale, e non anche, invece, bilaterale. Per tali ragioni, reputa il Collegio che
tale contratto non e` meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico (art. 1322 c.c.). Cio` in
quanto l’ordinamento non puo` ammettere la validita` di contratti atipici che, lungi dal prevedere
semplici modalita` di differenziazione dei diversi profili di rischio, trasferisca piuttosto in capo a
una sola parte tutta l’alea derivante dal contratto, attribuendo invece alla controparte profili certi
quanto alla redditivita` futura del proprio investimento. L’insanabile squilibrio iniziale fra le prestazioni
oggetto del sinallagma contrattuale rende allora l’intero contratto in esame radicalmente
nullo, per sua contrarieta` alle previsioni di cui agli artt. 1322-1343 c.c., non essendo detto negozio
volto alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.
Naturalmente, la nullita` del contratto determina—in applicazione delle norme sull’indebito
oggettivo (art. 2033 ss. c.c.) e in accoglimento della domanda principale dell’attore—la condanna
della banca alla restituzione, in favore del B., delle somme da quest’ultimo versate in esecuzione
del contratto nullo, pari a euro 13.014,68, oltre alle somme versate fino al momento della presente
decisione.
Quanto alla decorrenza degli interessi legali sulla somma da restituire, rileva il Collegio che
non sono emersi nel presente giudizio elementi tali da escludere la buona fede iniziale del
convenuto (buona fede che, come e` noto, si presume—art. 1147 c.c.). Per tale ragione, in ossequio
al disposto dell’art. 2033 c.c., gli interessi legali sulla somma da restituire devono essere computati
dall’1 ottobre 2007—data di notifica dell’atto di citazione e conseguente dies a quo di decorrenza
della mora—al soddisfo.
Quanto alla richiesta di rivalutazione monetaria della somma, occorre ricordare che, trattandosi
di obbligazione di valuta, il creditore aveva l’onere di dimostrare il maggior danno subito per
effetto del ritardato adempimento (art. 1224 comma 2 c.c.), mediante riferimento, ad es., alla
redditivita` media del capitale da lui utilizzato.
Atali oneri l’attore non ha assolto, sicche´ la sua domanda relativa alla rivalutazione monetaria
deve essere rigettata.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, con distrazione
in favore del procuratore anticipatario dell’attore.
P.Q.M. - Il Tribunale di Brindisi—Settore Fallimentare—pronunciando sulla domanda
proposta da A.B. con atto di citazione ritualmente notificato a M.d.P.d.S. s.p.a. (quale successore
a titolo universale di B.d.S. s.p.a.), nel contraddittorio delle parti costituite, cosı` provvede:
1) accoglie ladomandaprincipale dell’attore, perquantodi ragione, e per l’effetto: dichiara
la nullita` del contratto in esame; condanna l’istituto di credito convenuto alla restituzione, in
favore dell’attore, delle somme da quest’ultimo corrisposte in esecuzione del contratto in esame,
pari a euro 13.014,68, oltre alle somme ulteriormente versate dall’attore fino al momento della
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Messaggio da rolieg » lun apr 06, 2009 7:33 am

presente decisione, importo complessivamente maggiorato d’interessi legali dall’1 ottobre 2007
al soddisfo.
(Omissis).
IL CASO «MY WAY» E IL CONTRATTO ALEATORIO
UNILATERALE
La sentenza in commento si inserisce nel solco delle numerose pronunce giurisprudenziali in
materia di responsabilita` di banche e intermediari finanziari. Diversamente — pero` — da molte
altre sentenze, essa affronta un profilo che appare finora avere poco riscontro nella giurisprudenza:
la nullita` del contratto per illiceita` della causa. L’illiceita` e` dovuta al fatto che il contratto atipico
posto in essere non realizza interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.
Sommario 1. Introduzione. —2. La nullita` dei contratti d’intermediazione finanziaria per contrarieta`
a disposizione imperativa. — 3. Il carattere atipico del contratto. — 4. La meritevolezza di tutela
secondo l’ordinamento giuridico.
1. INTRODUZIONE
Soprattutto a causa dei casi Argentina, Cirio e Parmalat sono pendenti dinanzi ai
tribunali italiani numerose cause intentate dai risparmiatori e l’attenzione della dottrina
per la materia della responsabilita` di banche e intermediari finanziari e` particolarmente
alta (1).
I casi Argentina, Cirio e Parmalat non sono peraltro gli unici ad avere colpito i
(1) Sul contenzioso fra clienti e banche gli interventi
della dottrina sono ormai molto numerosi e in
questa sede si fanno alcuni riferimenti bibliografici a
titolo meramente esemplificativo. A livello monografico
cfr. PELLEGRINI, Le controversie in materia
bancaria e finanziaria, Padova, 2007. Inoltre v. BARENGHI,
Disciplina dell’intermediazione finanziaria
e nullita` degli ordini di acquisto (in mancanza del
contratto-quadro): una ratio decidendi e troppi obiter
dicta, in questa Rivista, 2007, 59 ss.; BRUNO,
L’esperienza dell’investitore e l’informazione «adeguata
» e «necessaria», in Giur. comm., 2008, II, 391
ss.; BULFARO, La responsabilita` contrattuale dell’intermediario
per violazione del dovere di informazione,
in Nuova giur. civ. comm., 2007, I, 1092 ss.;
CAGGIANO, I doveri d’informazione dell’intermediario
finanziario nella formazione ed esecuzione del
contratto. Violazione e rimedi, in Dir. giur., 2006,
453 ss.; DE NOVA, La responsabilita` dell’operatore
finanziario per esercizio di attivita` pericolosa, in
Contr., 2005, 709 ss.; EMILIOZZI, Vendita alla clientela
retail di titoli prima dell’emissione ed omessa acquisizione
da parte dell’intermediario dell’offering circular,
in Giur. it., 2007, 1673 ss., EMILIOZZI, La responsabilita`
della banca per omessa informazione
del deterioramento del rating di obbligazioni acquistate
da un cliente, in Riv. dir. comm., 2006, II, 118
ss.; GRECO, Verso la contrattualizzazione dell’informazione
precontrattuale, in Rass. dir. civ., 2007,
1140 ss.; MANCINI, La tutela del risparmiatore nel
mercato finanziario tra culpa in contrahendo e vizi
del consenso, inRass. dir. civ., 2007, 51 ss.;MERUZZI,
La responsabilita` precontrattuale tra regola di validita`
e regola di condotta, in Contr impr., 2006, 944
ss.; MOTTI, L’attestazione della qualita` di operatore
qualificato nelle operazioni in strumenti derivati fra
banche e societa` non quotate, in Giur. it., 2008, 1167
ss.; PANZINI, Violazione dei doveri d’informazione da
parte degli intermediari finanziari tra culpa in contrahendo
e responsabilita` professionale, in Contr.
impr., 2007, 982 ss.; PELLEGRINI, La responsabilita`
dell’intermediario per «solidarieta` creditoria» in un
orientamento giurisprudenziale in tema di prestazione
di servizi finanziari, inBanca, borsa, tit. cred.,
2008, II, 171 ss.; PERRONE, Obblighi di informazione,
suitability e conflitti di interesse: un’analisi critica
degli orientamenti giurisprudenziali e un confronto
con la nuova disciplina MIFID, in I soldi degli altri
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5 1 2 C O N T R A T T I
di
Valerio
Sangiovanni

Avvocato in Milano
e Rechtsanwalt in
Francoforte sul Meno
⎪P.3116 g i u r i s p r u d e n z a d i m e r i t o – n . 1 2 – 2 0 0
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Messaggio da rolieg » lun apr 06, 2009 7:37 am

risparmiatori. Vi e` invece una serie di vicende di minore rilevanza, fra cui rientra
proprio il caso «my way», oggetto della sentenza in commento.
La sentenza del Tribunale di Brindisi merita di essere commentata in quanto si
occupa di profili completamente diversi da quelli che costituiscono l’oggetto della
maggior parte dei provvedimenti giudiziari in materia di responsabilita` delle banche.
Normalmente, difatti, cio` che viene contestato agli intermediari finanziari e` la violazione
di norme di condotta, in particolare di doveri informativi.
Al riguardo, nella sentenza n. 19024 del 2005 (2), la Corte di cassazione ha affermato
che gli obblighi d’informazione attengono alla fase delle trattative precontrattuali e,
pertanto, la loro inosservanza non puo` determinare nullita` del contratto, pur non
essendo revocabile in dubbio che esse abbiano carattere imperativo. La contrarieta` a
norme imperative, considerata dall’art. 1418 c.c. quale causa di nullita` del contratto,
postula—difatti—che essa attenga a elementi «intrinseci» della fattispecie negoziale,
che riguardino, cioe` , la struttura o il contenuto del contratto. I comportamenti tenuti
dalle parti nel corso delle trattative o durante l’esecuzione del contratto rimangono
estranei alla fattispecie negoziale e la loro eventuale illegittimita` non puo` dar luogo a
nullita` del contratto.
Nelle successive sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007 (3) la Corte di cassazione ha
(a cura di Perrone), Milano, 2008, 1 ss.; PICARDI, Nuovi
sviluppi giurisprudenziali in tema di responsabilita`
degli intermediari, in Dir. giur., 2007, 192 ss.;
ROPPO-AFFERNI, Dai contratti finanziari al contratto
in genere: punti fermi della Cassazione su nullita`
virtuale e responsabilita` precontrattuale, in Danno
e resp., 2006, 25 ss.; SANGIOVANNI, Mancato aggiornamento
del contratto-quadro e «nullita` sopravvenuta
», in Contr., 2008, 653 ss.; SANGIOVANNI, Contratti
derivati e dichiarazione del rappresentante legale,
in Corr. mer., 2008, 41 ss.; SANGIOVANNI, Acquisto di
obbligazioni e risoluzione del contratto, in Contr.,
2008, 5 ss.; SANGIOVANNI, Contratto di swap e nozione
di operatore qualificato, in Contr., 2007, 1093 ss.;
SANGIOVANNI, Contratto di negoziazione, forma convenzionale
e nullita` per inosservanza di forma, in
Contr., 2007, 778 ss.; SANGIOVANNI, Operazione inadeguata
dell’intermediario finanziario fra nullita`
del contratto e risarcimento del danno alla luce della
direttiva MIFID, in Contr., 2007, 243 ss.; SANGIOVANNI,
La violazione delle regole di condotta dell’intermediario
finanziario fra responsabilita` precontrattuale
e contrattuale, inContr., 2006, 1133 ss.; SANGIOVANNI,
Inadeguatezza della operazione finanziaria,
risoluzione del contratto per inadempimento e risarcimento
del danno, in Corr. giur., 2006, 1569 ss.;
SANGIOVANNI, La nullita` del contratto di gestione di
portafogli di investimento per difetto di forma, in
Contr., 2006, 966 ss.; SANGIOVANNI, La nullita` del contratto
per inosservanza di forma nel caso delle obbligazioni
argentine, in Corr. mer., 2006, 737 ss.;
SANGIOVANNI, Sollecitazione all’investimento, nullita`
del contratto e frode alla legge, in questa Rivista,
2006, 1389 ss.;SANGIOVANNI, Scandali finanziari: profili
di responsabilita` dell’intermediario, in Danno e
resp., 2006, 874 ss.; SANGIOVANNI, La responsabilita`
dell’intermediario nel caso Cirio e la recente legge
per la tutela del risparmio, in Contr., 2006, 686 ss.;
SANGIOVANNI, La responsabilita` dell’intermediario
nel caso Parmalat e la recentissima legge per la
tutela del risparmio, inSocieta` , 2006, 605 ss.;TICOZZI,
Violazione di obblighi informativi e sanzioni: un
problema non solo degli intermediari finanziari, in
Contr., 2007, 363 ss.; TODOROVA, Violazione delle regole
di comportamento degli intermediari finanziari.
Responsabilita` precontrattuale o risoluzione per
inadempimento, inGiur. it., 2008, 1307 ss.; VIGLIONE,
Circolazione di prodotti finanziari privi di prospetto:
nuove forme di tutela del risparmio, in Nuove
leggi civ. comm., 2008, 43 ss.; VIGLIONE, Nullita` e risarcimento
del danno nell’art. 100 bis T.U.F.: quale
tutela per l’investitore non professionale?, inContr.
impr., 2008, 55 ss.;VIGLIONE,La tutela dell’investitore
retail nel nuovo art. 100-bis t.u.f., in Studium iuris,
2007, 779 ss.
(2) Cass. 29 settembre 2005, n. 19024. La sentenza
e` stata pubblicata e commentata in numerose riviste,
in particolare in Contr., 2006, 446 ss., con nota
di Poliani; in Corr. giur., 2006, 669 ss., con nota di
Genovesi; in Danno e resp., 2006, 25 ss., con nota di
Roppo-Afferni; in Foro it., 2006, I, 1105 ss., con nota
di Scoditti; in Giur. it., 2006, 1599 ss., con nota di
Sicchiero.
(3) Cass. 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725.
Queste due sentenze sono state pronunciate lo stesso
giorno ed enunciano l’identico principio di diritto.
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